STJ Abr25 - Absolvição - Lei de Drogas - Art.33 - Ausência de Materialidade - Ausência de Laudo Definitivo da Apreensão de Entorpecentes

 Publicado por Carlos Guilherme Pagiola

HABEAS CORPUS Nº 907062 - ES (2024/0136447-0) RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ

ADVOGADOS : TAYLON GIGANTE DE FREITAS - ES030459 CARLOS GUILHERME PAGIOLA - ES016203

DECISÃO

WERICS XXXXXXX alega sofrer coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo na Revisão Criminal n. 5012361-62.2023.8.08.0000.

O paciente foi condenado à pena de 7 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicialmente fechado, mais multa, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Neste writ, a defesa a requer a absolvição do paciente, em razão da a ausência de provas da materialidade do delito, uma vez que não há nos autos o laudo toxicológico definitivo, e da ilegalidade da busca pessoal e da busca domiciliar. Alternativamente, pretende a concessão da ordem para reduzir a penabase, reconhecer a incidência da minorante do tráfico privilegiado em grau máximo e reduzir a pena em 2/3, nos termos do art. 41 da Lei n. 11.343/2006, e abrandar o regime prisional. (e-STJ Fl.1261)

Indeferida a liminar (fls. 1.235-1.236), foram os autos ao Ministério Público Federal, que opinou pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 1.241- 1.246).

Decido.

Com relação ao pleito de absolvição – tese de não comprovação da materialidade delitiva por ausência de laudo toxicológico definitivo – o Tribunal de origem indeferiu o pleito revisional com amparo na seguinte fundamentação (fls. 90-92, grifei):

O requerente pretende a sua absolvição por ausência de provas de materialidade do crime, ante a inexistência de laudo químico definitivo, o que enseja, também, na anulação do feito desde inquérito policial ou a partir da denúncia, por quebra da cadeia de custódia. Sem razão. Isso porque, em se tratando de revisão criminal, não se aplica, retroativamente, entendimento jurisprudencial diverso, em razão da preservação da estabilidade jurídica. Nesse cenário, no ano de 2017, data trânsito em julgado para a Defesa (20/09/2017), a jurisprudência deste Eg. TJES, era no sentido de que, “segundo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, [...] a ausência de laudo definitivo pode ser suprida por laudo provisório de constatação que possua condições técnicas de atestar a natureza da droga apreendida. In casu, fora juntado aos autos o laudo toxicológico definitivo após a prolação da sentença, todavia, este apenas corrobora o laudo de constatação preliminar de substância entorpecente assinado por dois peritos, identificando que a substância apreendida com a recorrente tratava-se da droga conhecida como maconha. Deste modo, o laudo preliminar constante nos autos já reunia todas as características necessárias à comprovação da materialidade delitiva, vez que havia constatado qual era a substância apreendida com a acusada. Portanto, considerando as peculiaridades do caso, a juntada do laudo toxicológico definitivo foi prescindível para comprovação da materialidade delitiva, que ocorreu por outros meios de provas, como o auto de apreensão da droga e o laudo preliminar. Preliminar rejeitada.” (TJES, Classe: Apelação, 069140017067, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/10/2017, Data da Publicação no dia 24/10/2017). (e-STJ Fl.1262) Documento eletrônico juntado ao processo em 09/04/2025 às 18:10:01 pelo usuário: SISTEMA JUSTIÇA - SERVIÇOS AUTOMÁTICOS Documento eletrônico VDA46742053 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006 Signatário(a): ROGERIO SCHIETTI MACHADO CRUZ Assinado em: 09/04/2025 18:02:48 Publicação no DJEN/CNJ de 11/04/2025. Código de Controle do Documento: c6bddc89-1f87-4af3-94ef-cb02111bf5ef Inclusive, no mesmo período, embora não se admita atualmente, havia o entendimento de que a apreensão da droga era prescindível para a condenação do réu no crime de tráfico de drogas, conforme se extrai do julgado abaixo: [...] Desse modo, considerando o auto de apreensão das drogas, o laudo de constatação preliminar, assinado pelo Delegado e pelo Escrivão de Polícia, os depoimentos prestados pelas testemunhas que visualizaram o ora requerente dispensando a sacola de entorpecentes e o interrogatório do réu, que disse que naquela ocasião foi a rodoviária para comprar entorpecentes de um terceiro, tenho que a materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas restou devidamente comprovada pelos elementos constantes nos autos, não sendo possível acolher, portanto, a tese de absolvição pretendida, nem mesmo caracterizada a quebra na cadeia de custódia.

O entendimento exarado pelo Tribunal de origem é contrário à jurisprudência desta Corte Superior, uma vez que no data do trânsito em julgado da condenação do réu (20/9/2017) o STJ já havia firmado o entendimento de que a comprovação da materialidade do delito de tráfico de drogas exige o laudo toxicológico definitivo ou, em situações excepcionais, laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo e haja sido elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes.

Por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.544.057/RJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (DJe 9/11/2016), a Terceira Seção desta Corte apreciou se a realização de exame toxicológico definitivo seria imprescindível para a verificação da materialidade do delito nos crimes de tráfico de entorpecentes em que ocorre a apreensão da droga e, como questionamento secundário, se a ausência do referido laudo acarretaria: a) a absolvição do acusado, por ausência de provas acerca da materialidade do delito (art. 386, II, do CPP), ou b) a nulidade da sentença proferida sem a juntada do aludido documento – que corresponde à sanção cominada pelo ordenamento jurídico ao ato praticado em desrespeito a formalidades legais –, com a reabertura do prazo para a sua juntada ou mesmo a sua produção.

Em seu voto, o relator apresentou uma distinção entre o laudo provisório (de constatação da natureza e quantidade da droga) e o laudo definitivo, ocasião em que apresentou os seguintes argumentos para diferenciar um do outro:

Vê-se, de antemão, duas diferenças entre o laudo provisório (de constatação da natureza e quantidade da droga) e o laudo definitivo: (1) enquanto o primeiro pode ser efetuado por pessoa idônea, o segundo somente pode ser assinado por perito oficial; e (2) o laudo preliminar somente se presta a caracterizar a materialidade do delito necessária para a prisão em flagrante (art. 50, § 1º, da Lei 11.343/2006), do que se deduz que o laudo definitivo conteria os fundamentos necessários e suficientes à demonstração da materialidade do delito para um juízo definitivo típico da sentença.

Ainda, também ponderou o eminente Ministro Reynaldo Soares da Fonseca que, "a depender do grau de complexidade e de nocividade da droga apreendida, sua identificação precisa como entorpecente pode exigir, ou não, a realização do exame mais complexo que somente é efetuado no laudo definitivo" (p. 8-9), com a afirmação, logo na sequência, de que "o laudo toxicológico definitivo é imprescindível à demonstração da materialidade delitiva do delito e, nesse sentido, tem a natureza jurídica de prova" (p. 9, destaquei).

E, com essas considerações, a Terceira Seção uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo toxicológico definitivo implica a absolvição do acusado, por ausência de provas acerca da materialidade do delito, e não a nulidade da sentença. Foi ressalvada, no entanto, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar de constatação, dotado de certeza idêntica à do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, que possa identificar, com certo grau de certeza, a existência dos elementos físicos e químicos que qualifiquem a substância como droga, nos termos em que previsto na Portaria n. 344/1998 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.

Pelo raciocínio desenvolvido naquele julgamento pela colenda Terceira Seção, também é possível depreender que nem mesmo em situação excepcional a prova testemunhal ou a confissão do acusado, por exemplo, poderiam ser reputadas como elementos probatórios aptos a suprir a ausência do laudo toxicológico, seja ele definitivo, seja ele provisório assinado por perito e com o mesmo grau de certeza presente em um laudo definitivo.

Na hipótese dos autos a Corte de origem afirmou que a condenação está amparada no interrogatório do réu, na prova testemunhal e em laudo preliminar assinado pelo delegado de polícia e pelo escrivão. Não há, portanto, laudo toxicológico definitivo e nem laudo preliminar apto a substituí-lo (assinado por perito em procedimento equivalente).

Diante desse cenário, é impositiva a absolvição do acusado pela prática do delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por ausência de materialidade delitiva. À vista do exposto, concedo a ordem, a fim de absolver o paciente da prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 09 de abril de 2025. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ Relator

(STJ - HABEAS CORPUS Nº 907062 - ES (2024/0136447-0) RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Publicação no DJEN/CNJ de 11/04/2025)

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