STJ Abr25 - Execução Penal - percentual mais benéfico para a progressão de regime - Tema n. 1084 : "40% (quarenta por cento) da pena para fins de progressão de regime quanto ao crime de tráfico de drogas e o percentual de 16% (dezesseis por cento) no que se refere ao delito comum"
Publicado por Carlos Guilherme Pagiola
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em benefício de ALXXXXXXA contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (agravo de execução penal nº 0000264-13.2025.8.26.0496,).
Consta dos autos que o paciente, que cumpre penas definitivas, teve o seu pedido de retificação dos cálculos penais indeferido, ao fundamento de que seria reincidente específico em crimes hediondos.
Ainda, como informado pela origem (fl. 12): 1. no Proc. nº 1500707-54.2024.8.26.0291, foi condenado às penas de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 583 dias-multa, calculados no mínimo legal, pelo crime de tráfico de drogas (artigo 33, “caput”, Lei nº 11.343/06), praticado na data de 21.02.2024 (fls.07/25); 2. no Proc. nº 1500558-68.2018.8.26.0291, foi condenado às penas de 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime inicial aberto (substituída por duas penas restritivas de direitos), e 166 dias- multa, calculados no mínimo legal, pelo crime de tráfico de drogas (artigo 33, “caput”, na forma do seu § 4º, da Lei nº11.343/06), praticado em 30.09.2018, com trânsito em julgado em 30.01.2023 (fls.43/53); [...]
Daí o presente habeas corpus, no qual a defesa sustenta que o lapso imposto pelo Tribunal para a progressão de regime dependeria de efetiva reincidência específica em crimes hediondos.
Alega que a Lei nº 13.964/2019 é norma penal posterior mais benéfica em relação aos crimes comuns.
Requer a concessão da ordem, inclusive liminarmente, com a retificação dos cálculos da execução penal, para a progressão de regime.
É o relatório. DECIDO.
A Terceira Seção, no âmbito do HC n. 535.063/SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/6/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC n. 180.365/PB, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Nesse sentido: [...] A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. [...] (AgRg no HC n. 908.122/MT, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024.) [...] O habeas corpus não é conhecido quando impetrado em substituição a recurso próprio, salvo em caso de flagrante ilegalidade, conforme jurisprudência pacífica do STJ e do STF. [...] (AgRg no HC n. 935.569/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 10/9/2024.)
Em homenagem ao princípio da ampla defesa, contudo, necessário o exame da insurgência, a fim de se verificar eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício.
Conforme consta, a defesa almeja a redução da fração imposta na origem para a progressão de regime em razão apenas da condição pessoal do paciente (reincidência genérica em crimes hediondos/comuns).
No presente caso, da análise dos elementos informativos constantes dos autos, se verifica a flagrante ilegalidade a legitimar a atuação deste Sodalício. Ora, cumpre salientar que esta Corte, em período mais remoto, se posicionava no sentido de que o reconhecimento, pelo Juízo da Execução Penal, de reincidência não indicada no título executivo, configurava ofensa à coisa julgada e reformatio in pejus (AgRg no REsp n. 1.719.791/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Félix Fischer, DJe de 25/5/2018; e AgRg no REsp n. 1.725.082/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 30/5/2018).
Em período intermediário, esta Quinta Turma, em overruling, modificou seu posicionamento para admitir que a reincidência fosse reconhecida pelo Juízo das Execuções Penais, por se tratar de circunstância pessoal que acompanharia o condenado durante toda a execução criminal (AgRg no AREsp n. 1.341.499/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 22/10/2018; AgRg no AREsp n. 1.237.581/MS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 1º/8/2018; e AgRg no REsp n. 1.776.466/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 15/3/2019).
Tal entendimento era fundamentado na própria Lei de Crimes Hediondos, em especial, no revogado § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990:
[...] a progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984.
Ocorre que, mais recentemente, em razão da vedação ao uso de analogia in malam partem em matéria penal (art. 66, I, da Lei de Execução Penal e Súmula n. 611/STF:
“Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao Juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna”), esta Corte Superior, até mesmo pelo advento da Lei n. 13.964/2019, passou a entender pela possiblidade de fixação de lapsos diferenciados às execuções penais em curso, sem que isso configure a vedada combinação de leis.
Vejamos o entendimento da Sexta Turma deste STJ:
[...] Na hipótese de múltiplos crimes praticados pelo sentenciado, cada um mantém sua natureza na fase da execução da pena. Por isso, a incidência retroativa do art. 112 da LEP, somente em relação a incisos mais benéficos à progressão de regime, não significa cumulação de leis. Além de diferenciados, são distintos os cálculos para a concessão de benefícios, a depender das particularidades de cada condenação, e não se está criando uma terceira regra, não prevista na atual ou na antiga legislação, para o mesmo ilícito (REsp n. 2.026.838/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 16/12/2022, grifei).
No mesmo compasso, a Quinta Turma desta Corte:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO DEFINITIVA. CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. CONDIÇÃO DE REINCIDENTE APLICÁVEL A TODAS AS CONDENAÇÕES DE MESMA NATUREZA. LEI 13.964/2019. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 2. O entendimento jurisprudencial desta Corte consolidou-se no sentido de que a reincidência é circunstância pessoal que interfere na integralidade da execução, e não somente nas penas em que ela tiver sido reconhecida. Precedentes: AgRg no HC 660.579/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 11/10/2021; AgRg no HC 616.696/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020; AgRg no HC n. 509.877/MS, de minha relatoria, Quinta Turma, DJe 27/6/2019; AgRg no HC n. 450.475/ES, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 21/11/2018. 3. Não obstante a entrada em vigor da Lei. n. 13.964/2019, esta Corte manteve entendimento de que "a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas" (AgRg no HC 616.696/SP, Quinta Turma, rel. Min. FELIX FISCHER, DJe 18/12/2020). No mesmo sentido, as decisões monocráticas: REsp 1.957.643/MG, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe de 18/02/2022; REsp 1.978.212/MG, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe de 10/02/2022; REsp 1.977.504/MT, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 02/02/2022; HC 714.220/MG, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 02/02/2022. 4. Entretanto, com relação aos delitos comuns, esta Corte vem entendendo que a aplicação das modificações trazidas pela Lei 13.964/2019 deve observar a verificação da existência de reincidência em delitos da mesma natureza. Precedentes: AgRg no HC 664.003/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 11/10/2021; AgRg no HC 675.062/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 09/08/2021; HC 731.581/SP, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe de 30/03/2022; HC 736.490/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe de 07/03/2022 e HC 718.144/SP, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe de 03/03/2022. 5. No caso concreto, é incontroverso que o paciente é reincidente em crime hediondo com resultado morte, cometido antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, o que justifica a aplicação do percentual de 60% aos delitos hediondos de mesma natureza praticados pelo paciente. Por outro lado, de acordo com o atestado de pena encartado aos autos, a reincidência em delito de natureza hedionda não chegou a afetar o percentual de progressão aplicável aos delitos comuns, em relação aos quais consta a aplicação da fração de 1/6, na forma do art. 112, I, da LEP, pelo que não se evidencia constrangimento ilegal no cálculo da pena do agravante. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 759.093/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 4/10/2022, grifei).
Assim, segundo o entendimento, o regramento próprio deve ser observado para cada crime, em respeito à individualização da pena, embora a execução continue sendo apenas uma (art. 111 da LEP: "Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição").
Nesse contexto, exemplificando:
[...] Antes da vigência da Lei n. 13.964/2019, o art. 112 da Lei de Execução Penal previa como requisito objetivo o cumprimento da fração de 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior, para os condenados por crimes comuns (primários ou reincidentes). Já para os condenados por crimes hediondos, a Lei n. 8.072/1990, em seu art. 2.º, § 2.º, estabelecia as frações de 2/5 (para os réus primários) e 3/5 (para os reincidentes). Com o advento do mencionado regramento, o sistema progressivo de regime prisional passou a ter critérios diferenciados, sobretudo no que concerne ao requisito objetivo. Assim, os lapsos temporais necessários à progressão prisional passaram a ser previstos exclusivamente no art. 112 da Lei de Execução Penal (AgRg no HC n. 749.277/RN, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 3/11/2022, grifei).
Portanto, embora esta Corte Superior já tenha anteriormente firmado o entendimento de que a condição de reincidente, por ser de caráter pessoal, se estenderia a toda a execução, tal entendimento, hoje, encontra-se superado com a Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), quando a hipótese for de combinação de execuções unificadas de crimes comuns e hediondos (ou equiparados).
Como conclusão, tendo em vista que os requisitos objetivos para a progressão de regime foram alterados (atual art. 112 da LEP) e passaram a prever hipóteses de reincidência específica para fins de obtenção da fração de progressão, há de ser observado, sob pena de se incidir na vedada combinação de leis penais no tempo, a incidência na íntegra de um ou outro inciso do art. 112 da LEP. In casu, verifica-se que o Tribunal de origem não separou devidamente os crimes por suas naturezas (hediondos e não comuns), não aplicando, por conseguinte, as frações adequadas em relação a cada grupo de crimes de acordo com a condição de reincidente.
Assim, correto seria aplicar 40% (quarenta por cento) da pena para fins de progressão de regime quanto ao crime de tráfico de drogas e o percentual de 16% (dezesseis por cento) no que se refere ao delito comum (tráfico privilegiado).
Como informado pela origem (fl. 12):
1. no Proc. nº 1500707-54.2024.8.26.0291, foi condenado às penas de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 583 dias-multa, calculados no mínimo legal, pelo crime de tráfico de drogas (artigo 33, “caput”, Lei nº 11.343/06), praticado na data de 21.02.2024 (fls.07/25); 2. no Proc. nº 1500558-68.2018.8.26.0291, foi condenado às penas de 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime inicial aberto (substituída por duas penas restritivas de direitos), e 166 dias- multa, calculados no mínimo legal, pelo crime de tráfico de drogas (artigo 33, “caput”, na forma do seu § 4º, da Lei nº11.343/06), praticado em 30.09.2018, com trânsito em julgado em 30.01.2023 (fls.43/53); [...]
Desse modo, sendo a hipótese de unificação de execuções penais em relação a crimes comuns e hediondos, sem reincidência, seria importante que se apreciasse, no caso concreto, qual das normas, de forma integral, se mostraria mais benéfica de fato ao paciente em relação aos grupos de crimes de igual natureza. Para consolidar o entendimento, trago à colação acórdão em sede de repercussão geral da Terceira Seção desta Corte Superior no Tema n. 1084, que bem elucidou a controvérsia e fixou o entendimento a ser aplicado a partir de então:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). DIFERENCIAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA GENÉRICA E ESPECÍFICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DOS LAPSOS RELATIVOS AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. LACUNA LEGAL. INTEGRAÇÃO DA NORMA. APLICAÇÃO DOS PATAMARES PREVISTOS PARA OS APENADOS PRIMÁRIOS. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. PATAMAR HODIERNO INFERIOR À FRAÇÃO ANTERIORMENTE EXIGIDA AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A Lei n. 13.964/2019, intitulada Pacote Anticrime, promoveu profundas alterações no marco normativo referente aos lapsos exigidos para o alcance da progressão a regime menos gravoso, tendo sido expressamente revogadas as disposições do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990 e estabelecidos patamares calcados não apenas na natureza do delito, mas também no caráter da reincidência, seja ela genérica ou específica. 2. Evidenciada a ausência de previsão dos parâmetros relativos aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado, mas reincidentes genéricos, impõe-se ao Juízo da execução penal a integração da norma sob análise, de modo que, dado o óbice à analogia in malam partem, é imperiosa a aplicação aos reincidentes genéricos dos lapsos de progressão referentes aos sentenciados primários. 3. Ainda que provavelmente não tenha sido essa a intenção do legislador, é irrefutável que de lege lata, a incidência retroativa do art. 112, V, da Lei n. 7.210/1984, quanto à hipótese da lacuna legal relativa aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado e reincidentes genéricos, instituiu conjuntura mais favorável que o anterior lapso de 3/5, a permitir, então, a retroatividade da lei penal mais benigna. 4. Dadas as ponderações acima, a hipótese em análise trata da incidência de lei penal mais benéfica ao apenado, condenado por estupro, porém reincidente genérico, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido - qual seja, de cumprimento de 40% das reprimendas impostas -, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, fossem reincidentes genéricos ou específicos. 5. Recurso especial representativo da controvérsia não provido, assentando-se a seguinte tese: É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante. (REsp n. 1.910.240/MG, Terceira Seção, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 31/5/2021, grifei).
Diante disso, se constatou a flagrante ilegalidade. Ante o exposto, não conheço da impetração. Concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, para cassar o acórdão a quo e determinar a retificação dos cálculos das penas do paciente, aplicando-se o percentual mais benéfico para a progressão de regime, a depender da data da infração, para cada grupo de crimes (hediondos ou não, com ou sem resultado morte/se em reincidência ou não em cada bloco de natureza diversa), nos termos da fundamentação supra. Tudo, claro, a ser confirmado pelo Juízo da Execução, tendo em conta a instrução precária deste writ. Intime-se, com urgência, a origem para cumprimento. Publique-se. Intimem-se.
Relator
MESSOD AZULAY NETO
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