STJ Fev25 - Dosimetria Irregular - Lei de Drogas - Bis In Idem - Art. 33 :"cisão do critério do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, como se tratasse de 2 (duas) circunstâncias judiciais distintas - natureza e a quantidade da droga são elementos que integram uma única circunstância judicial"
Publicado por Carlos Guilherme Pagiola
DECISÃO
Trata-se de agravo regimental interposto por TIAGO XXXXXX, contra decisão monocrática da lavra do Ministro Presidente deste Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do agravo em recurso especial (e-STJ fls. 2610/2611).
Em seu agravo regimental (e-STJ fls. 2615/2624), sustenta a parte recorrente a inaplicabilidade da Súmula n. 284/STF à hipótese dos autos, sob o argumento de que os dispositivos legais violados foram indicados nas razões do recurso especial, com a demonstração objetiva da controvérsia jurídica e do cabimento do recurso.
É o relatório. Decido.
Verifica-se que os argumentos aduzidos nas razões de agravo regimental se revelam plausíveis, o que impõe a reconsideração da decisão agravada. Cuida-se de agravo interposto em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul.
Consta dos presentes autos que, pronunciado e submetido a julgamento pelo Conselho de Sentença do Tribunal do Júri, o ora recorrente foi absolvido das imputações atinentes à prática dos delitos previstos no artigo 121, § 2º, incisos I e IV (em relação à vítima Luiz Felipe da Silva); no artigo 121, § 2º, incisos I e IV, c/c o art. 14, inciso II, por 2 (duas) vezes (em relação às vítimas Elvis Lorran da Silva Lima e Jhonatan Gustavo Brioschi Benedito); e no artigo 288, todos do Código Penal, e condenado como incurso no crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 às penas de 8 (oito) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 600 (seiscentos) dias-multa, no valor unitário mínimo (e-STJ fls. 2064/2071).
Irresignados, o Parquet e a defesa interpuseram recursos de apelação (e-STJ fls. 2213/2241 e 2351/2362), tendo o Tribunal a quo negado provimento ao recurso ministerial e dado parcial provimento ao apelo defensivo, para afastar a valoração negativa das vetoriais personalidade e conduta social, na primeira fase da dosimetria, sem repercussão sobre o quantum das reprimendas definitivamente fixadas, mantidos os demais critérios da condenação, nos termos do acórdão cuja ementa é a seguinte, na parte que interessa (e-STJ fls. 2454/2455):
[...] EMENTA – RECURSO DE APELAÇÃO – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – TRIBUNAL DO JÚRI – TRÁFICO DE DROGAS – PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE – REJEITADO – PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – INCABÍVEL – PENA DE OITO ANOS DE RECLUSÃO, REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS – MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO – PEDIDO DE ISENÇÃO DE CUSTAS – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE EXECUÇÃO PENAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. O fato de o apelante ter praticado o presente delito durante a execução penal é situação que revela a culpabilidade acentuada quanto à ação ilícita por ele perpetrada. Tal comportamento, além de evidenciar a renitência do apelante em trilhar o caminho do conflito com a lei, materializa a sua ausência de comprometimento para com a Justiça Criminal e expressa maior intensidade do dolo da conduta, o que, por corolário, legitima o incremento da reprimenda basilar. Não se trata de dupla punição pelo mesmo fato, mas sim de individualização judicial da pena, aplicando-se ao caso a isonomia material por intermédio de uma resposta estatal mais rígida ao caso que assim exige. II. O tráfico de considerável quantidade de drogas perniciosas justifica, em si, o incremento da reprimenda por atingir de forma mais acentuada o bem jurídico tutelado pela norma penal, a saber, a saúde pública, haja vista a maior capacidade de disseminação das substâncias de alto valor econômico, que também são dotadas de elevada capacidade viciante e alucinógena. Cogente, neste ponto, o deslocamento da referida fundamentação para a valoração das vetoriais próprias (natureza e quantidade), nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/06. III. A pluralidade de condenações definitivas por crimes anteriores permite o reconhecimento dos antecedentes e da agravante da reincidência, desde que utilizados registros distintos, de modo a evitar a dupla punição pelo mesmo fato. IV. De rigor a neutralização da conduta social e da personalidade, pois a ausência de ocupação lícita não constitui argumento lídimo para a exasperação da pena basilar. Do mesmo modo, é inviável presumir a dedicação do recorrente ao cometimento de crimes, sendo certo, ademais, que existe vetorial própria para a análise do histórico criminal. V. Mantém-se o regime fechado ao réu reincidente cuja pena foi fixada em oito anos de reclusão, além de haver o juízo depreciativo sobre quatro circunstâncias judiciais (antecedentes, culpabilidade, natureza e quantidade da droga), de modo que, à luz da individualização judicial da pena, não há falar em abrandamento do regime prisional, nos termos do art. 33, §2.º, alínea “a”, c/c §3.º do Código Penal. VI. Não compete a esta Corte de Justiça o exame de isenção do pagamento de custas, pois o estado de miserabilidade do condenado deve ser oportunamente analisado por ocasião da fase de execução, haja vista a possibilidade de modificação do cenário financeiro vivenciado pelo sentenciado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório. VII. Recurso parcialmente provido. Com o parecer.
Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 2493/2505), alega a parte recorrente violação dos artigos 33, § 2º, alínea "b", e § 3º, e 59, ambos do Código Penal, e do artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.
Sustenta, em síntese, (i) a inidoneidade da fundamentação adotada para valorar negativamente a vetorial natureza e quantidade das drogas, na primeira fase da dosimetria; (ii) a desproporcionalidade do quantum incrementado à pena-base em decorrência do desvalor atribuído às circunstâncias judiciais negativas, devendo ser aplicado o critério de 1/8 (um oitavo); (iii) a fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena. Pugna, ainda, pela concessão de habeas corpus de ofício, caso não conhecido o recurso especial.
Apresentadas as contrarrazões (e-STJ fls. 2513/2526), o Tribunal de origem inadmitiu o recurso especial (e-STJ fls. 2528/2542), dando ensejo à interposição do agravo ora apreciado (e-STJ fls. 2548/2577).
O Ministério Público Federal, instado a se manifestar nesta instância, opinou pelo não provimento do recurso (e-STJ fls. 2639/2644). Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo.
Passo, então, à análise do recurso especial.
Primeiramente, no que concerne à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.
A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Precedentes: HC 272.126/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe 17/3/2016; REsp 1383921/RN, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 16/6/2015, DJe 25/6/2015; HC 297.450/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/10/2014, DJe 29/10/2014.
Na espécie, a Corte a quo manteve a pena-base do ora recorrente acima do mínimo legal com fundamento no desvalor atribuído às vetoriais antecedentes, culpabilidade, natureza e quantidade dos entorpecentes (e-STJ fl. 2478), restringindo-se a insurgência da parte recorrente a essa última (e-STJ fl. 2502).
Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes: AgRg nos EDcl no HC 711.362/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe 25/3/2022; AgRg no HC 679.035/AL, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe 18/3/2022; AgRg no HC 689.669/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe 21/3/2022; AgRg no AREsp 2.036.996/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quinta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe 11/3/2022; AgRg no AREsp 1.946.731/MS, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe 2/3/2022; AgRg no REsp 1.935.344/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe 3/3/2022; AgRg no HC 706.132/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe 18/2/2022; AgRg no HC 708.107/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe 21/2/2022.
No caso concreto, diante da natureza da substância entorpecente, a quantidade apreendida — mais de 1 kg (um quilo) de pasta base de cocaína (e-STJ fls. 2470) — se mostra suficientemente elevada para justificar a exasperação da pena-base a esse título, não merecendo prosperar, portanto, a pretensão de afastamento do incremento à pena-base decorrente da desfavorabilidade da vetorial do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
Desse modo, não merece acolhida a pretensão defensiva, no ponto.
Por outro lado, constato, de ofício, ilegalidade no tocante à cisão do critério do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, como se tratasse de 2 (duas) circunstâncias judiciais distintas, sendo necessária a concessão de habeas corpus quanto a esse aspecto.
Sobre o tema, é importante consignar que a natureza e a quantidade da droga são elementos que integram uma única circunstância judicial, não sendo possível cindir a sua análise, na medida em que somente quando examinadas em conjunto será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
Nesse sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VETOR ÚNICO.VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. [...] 2. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. 3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. 4. Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria. 5. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido. (AgRg no RHC 169343, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 8/6/2021, DJe-125 de 25/6/2021). - grifei No mesmo sentido, o seguinte precedente deste Superior Tribunal: RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA NOCIVA DA DROGA. QUANTIDADE QUE NÃO EXTRAPOLA O TIPO PENAL. AUMENTO NA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. APLICABILIDADE. MAJORAÇÃO DA PENA. REFERÊNCIA GENÉRICA AO NÚMERO DE MAJORANTES. ILEGALIDADE. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DE PENAS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. A natureza da droga apreendida, isoladamente considerada, não constitui fundamento suficiente para majorar a pena-base. A natureza e a quantidade das drogas, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/06, integram vetor judicial único e devem ser avaliadas proporcional e conjuntamente, não sendo possível cindir o exame dessa circunstância especial. 2. Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a natureza e a quantidade das drogas constituem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. (STF, AgRg no RHC 169.343/ES, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021). 3. A Terceira Seção desta Corte, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial. Foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 4. No caso em análise, o Recorrente é primário, possui bons antecedentes e a quantidade de entorpecentes apreendidos não justifica qualquer modulação da minorante, pois não extrapola aquelas circunstâncias comuns ao delito de tráfico. [...] 6. Recurso especial provido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício. (REsp n. 1.976.266/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2022, DJe 3/11/2022). - grifei
Ocorre que, in casu, a Corte local, na primeira fase da dosimetria, após o afastamento das vetoriais personalidade e conduta social, realizou uma dupla valoração negativa da circunstância judicial prevista no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, com vistas a manter o quantum incrementado à pena-base, em dissonância com o entendimento deste Superior Tribunal, o que não merece prosperar, devendo ser aplicado um único incremento à basilar sob tal fundamento.
Prosseguindo, no tocante à aduzida desproporcionalidade do patamar de exasperação da pena-base, na primeira etapa dosimétrica, verifico que a referida tese não foi debatida pelo Tribunal de origem (e-STJ fls. 2475/2478), tampouco foi objeto de embargos de declaração, não podendo, portanto, ser analisada por esta Corte Superior, sob pena de frustrar a exigência constitucional do prequestionamento.
Ao ensejo, confira-se o teor do enunciado 282 da Súmula do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada."
No mesmo sentido, o enunciado 356 da Súmula do STF. Assim, afastada, de ofício, a dupla valoração do critério do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, com a aplicação de um único incremento à basilar, a esse título, e mantidos os demais critérios da condenação, torno as penas do recorrente definitivamente fixadas em 7 (sete) anos e 3 (três) meses de reclusão e 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias-multa.
Por derradeiro, no que tange ao regime prisional, esta Corte Superior consolidou o entendimento de que é imprescindível, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, fundada na reincidência, nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, ou na gravidade concreta do delito, evidenciada esta última pelo modus operandi que desborde dos elementos normais do tipo penal violado.
Precedentes: AgRg no AREsp n. 2.306.731/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 11/12/2023, DJe 19/12/2023; AgRg no HC n. 856.898/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 30/11/2023, DJe 5/12/2023; AgRg no HC n. 858.934/MS, Rel. Ministro MESSOD AZULAY NETO, QUINTA TURMA, julgado em 21/11/2023, DJe 27/11/2023; AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.314.953/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2023, DJe 30/10/2023; AgRg no HC n. 741.830/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe 10/6/2022; AgRg no HC n. 686.522/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 5/10/2021, DJe 8/10/2021; AgRg no HC n. 691.641/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe 4/10/2021.
Nesse contexto, os enunciados das Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal indicam, respectivamente: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea
. In casu, em que pese a reprimenda corporal definitiva tenha sido fixada em quantum superior a 4 (quatro) e não excedente a 8 (oito) anos, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da existência de circunstâncias judiciais negativas (antecedentes, culpabilidade e natureza e quantidade das drogas, e-STJ fl. 2482), o que justifica a manutenção de regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado, na forma do art. 33, § 3º, do CP. Precedentes: AgRg no AREsp 1163912/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 8/2/2018, DJe 19/2/2018; HC 418.162/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 8/2/2018, DJe 20/2/2018; AgRg no REsp 1581920/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 19/10/2017, DJe 6/11/2017. Inviável, portanto, o acolhimento da pretensão recursal quanto a esse aspecto.
Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada (e-STJ fls. 2610/2611) e, com fundamento no art. 932, inciso VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "b", do RISTJ, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento.
Concedo a ordem de habeas corpus para, na primeira fase da dosimetria, afastar a dupla valoração do critério do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, redimensionando as penas do recorrente TIAGO PAIXÃO ALMEIDA, pela prática do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, para 7 (sete) anos e 3 (três) meses de reclusão e 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. Intimem-se.
Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA
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