STJ Fev25 - Princípio da Consunção - Afastado o Tráfico Privilegiado para Aplicar Crime Único do Art. 273 do CP :"Drogas Apreendidas eram para a Produção de Anabolizantes e Medicamentos Ilegais"
Publicado por Carlos Guilherme Pagiola
DECISÃO
Trata-se de embargos declaratórios opostos por LUIZ XXXXX contra a decisão de e-STJ fls. 779/786, em que dei provimento ao recurso.
No presente recurso, a parte embargante alega omissão pelo não enfrentamento da tese de consunção dos delitos (e-STJ fl. 794), ou pela não aplicação da minorante de tráfico (e-STJ fl. 797). Requer o reconhecimento de crime único e a aplicação da minorante de tráfico dito privilegiado (e-STJ fl. 799).
É o relatório. Decido.
As alegações do embargante consistem em inovação recursal já que não foram arguidas em nenhum momento processual, motivo pelo qual rejeito os embargos declaratórios.
Entretanto, é o caso de se conceder a ordem de ofício. Isso, porque foram apreendidos, em mesmo contexto, as drogas sintéticas e os insumos utilizados para a elaboração de medicamentos anabolizantes, não havendo como se condenar o agente por cúmulo material, devendo-se aplicar o princípio da consunção, para condená-lo pelo delito previsto no art. 273 do CP, ante a apreensão apenas de medicamentos anabolizantes ou relacionados a atividades físicas.
Em casos semelhantes, outro não foi o entendimento desta Corte. Confiram-se:
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS VERSUS ART. 273 DO CÓDIGO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 514 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INCIDÊNCIA. FINALIDADE ÚNICA DAS CONDUTAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. AGRAVANTE DA LIDERANÇA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PENA-BASE E REGIME. RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Com a prolação de sentença condenatória (confirmada, aliás, em apelação), fica esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia. Isso porque se, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos ao longo da instrução criminal, já houve um pronunciamento sobre o próprio mérito da persecução penal (denotando, ipso facto, a plena aptidão da inicial acusatória), não há mais sentindo em se analisar eventual inépcia da denúncia, mácula condizente com sua própria higidez. 2. Os acusados foram condenados pela prática dos delitos previstos nos arts. 33, caput, e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006, e no art. 273, caput, §§ 1º e 1º-B, I e V, do Código Penal, nenhum deles considerado crime funcional para fins de aplicação dos arts. 513 a 518 do Código de Processo Penal, o que afasta a incidência do art. 514 e, por conseguinte, a obrigatoriedade de oferecimento de resposta antes do recebimento da denúncia. De todo modo, o art. 514 do Código de Processo Penal, por expressa previsão legal, somente tem incidência nos casos de crimes afiançáveis, inaplicável, portanto, aos delitos de tráfico de drogas e de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais, que, a teor do art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, são inafiançáveis. 3. Mostra-se inviável a análise da alegada ausência de prova pericial suficiente para a comprovação da materialidade delitiva, uma vez que os recorrentes não apontaram, com a necessária precisão e clareza, quais os dispositivos de lei federal tidos como violados, de modo que está inequívoca a deficiência em sua fundamentação. Incidência, por analogia, da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal. 4. A pretendida desclassificação da conduta imputada aos recorrentes para o crime previsto no art. 7º, IX, da Lei n. 8.137/1990 demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, providência que, conforme é cediço, é vedada em recurso especial, a teor do disposto na Súmula n. 7 deste Superior Tribunal. 5. Os tipos penais previstos no art. 273, caput, §§ 1º e 1º-B, I e V, do Código Penal - cujo bem jurídico tutelado é a saúde pública - visam a punir a conduta do agente que, entre outros, importa, vende, expõe a venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto "falsificado, corrompido, adulterado ou alterado" (§ 1º-B, caput), "sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente" (§ 1º-B, inciso I) ou "de procedência ignorada" (§ 1º-B, inciso V). 6. A definição do que sejam "drogas", capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/2006, advém da Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (daí a classificação doutrinária, em relação ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de que se está diante de uma norma penal em branco heterogênea). 7. Em que pese haver sido constatado que parte do material apreendido e periciado contém substâncias psicotrópicas constantes da Portaria n. 344, de 12/5/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, capazes de causar dependência - conduta que, em princípio, se amolda ao tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 -, não há como subsistir a condenação dos acusados em relação ao crime de tráfico de drogas, de forma autônoma. 8. Um dos requisitos do concurso aparente de normas penais e do princípio da consunção consiste, justamente, na pluralidade de normas aparentemente aplicáveis a uma mesma hipótese. Isso acarreta a necessidade de que o caso concreto preencha, aparente e completamente, a estrutura essencial de todas as normas incriminadoras. 9. Não obstante, à primeira vista, a valoração dos fatos postos em discussão aponte, em tese, para o possível cometimento, em concurso, dos crimes de tráfico de drogas e de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais, certo é que o fato rendeu a prática de um único crime. Isso porque a intenção criminosa dos recorrentes era, em última análise, a de adquirir, ter em depósito, guardar, prescrever especificamente "produtos terapêuticos ou medicinais", utilizando-se, para tal finalidade, de estabelecimento comercial. 10. Não se mostra plausível sustentar a prática de dois crimes distintos e em concurso material quando, em um mesmo cenário fático, se observa que a intenção criminosa era dirigida para uma única finalidade, perceptível, com clareza, ante os assentados de maneira incontroversa pelo acórdão recorrido. 11. No universo de medicamentos ou de substâncias ilegais que eram manipulados, prescritos, alterados ou comercializados, foram apreendidas algumas que estão previstas em portaria da Secretaria de Vigilância Sanitária como substâncias psicotrópicas no Brasil (diazepam, zopiclona, zolpidem, bromazepam). Ou seja, trata-se de continente que abarcava, em seu conteúdo, substâncias que, em princípio, caracterizariam o tráfico de drogas. 12. Nessa conduta dirigida a comercializar ilegalmente medicamentos destinados a fins terapêuticos e medicinais, sucedeu de haver substâncias que ora não possuíam registro no órgão de vigilância sanitária, ora estavam elencadas na lista de substâncias psicotrópicas da Portaria SVS/MS n. 344/1998, ora possuíam princípios ativos controlados, ora tiveram a alteração de suas cápsulas, para dar a aparência de que manipulados fossem. 13. Os fatos materializados demonstraram ser a conduta dos recorrentes, desde o início de sua empreitada, orientada para, numa sucessão de eventos e sob a fachada de uma farmácia, falsificar, vender e manter em depósito para venda produtos falsificados destinados a fins terapêuticos e medicinais. Essa unidade de valor jurídico da situação de fato justifica, no caso concreto, a aplicação de uma só norma penal. 14. Inequívoco que o fato aparentemente compreendido na norma incriminadora afastada (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) encontra-se, na inteireza da sua estrutura e do seu significado valorativo, na estrutura do crime regulado pela norma que, no caso, será prevalecente (art. 273 do Código Penal). 15. A conclusão pela incidência do princípio da consunção não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento, de fato, vedado na via do recurso especial, consoante o disposto na Súmula n. 7 do STJ. O caso em análise, diversamente, demanda apenas a revaloração de fatos incontroversos já delineados nos autos e de provas já devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada aos tipos penais previstos nos arts. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e 273, caput, §§ 1º e 1º-B, I e V, do Código Penal, quando presentes no mesmo contexto fático. 16. Ainda que o Decreto Legislativo n. 273/2014 do Senado Federal (norma posterior de caráter mais benéfico) haja sustado os efeitos da RDC n. 52, ainda permanece o rigoroso controle de comercialização das substâncias mazindol, femproporex e anfepramona, justamente em razão da dependência que podem causar. De todo modo, o referido decreto faz menção apenas às substâncias anfepramona, femproporex e mazindol, seus sais, isômeros e intermediários, bem como àquelas que contenham a substância sibutramina, seus sais, isômeros e intermediários, sendo certo que diversas outras substâncias, também sujeitas a controle especial, foram localizadas em poder dos recorrentes (metilfenidato e diazepam), sem o registro no órgão de vigilância sanitária competente (art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal). 17. As alegações de que não ficou demonstrado o elemento subjetivo especial dos agentes, não adveio perigo concreto da conduta dos recorrentes, não foi vulnerada a saúde pública (porquanto os medicamentos seriam apenas para uso pessoal), não foram tratadas, nem ao menos implicitamente, no acórdão impugnado, motivo pelo qual incide o enunciado nas Súmulas n. 282 e 356, ambas do STF, aplicadas por analogia ao recurso especial. 18. Com o afastamento da condenação relativa ao crime de tráfico de drogas, não há como subsistir a condenação pelo delito descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, o qual fica caracterizado somente se houver associação estável e permanente voltada para o fim de praticar, reiteradamente ou não, apenas os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei n. 11.343/2006. 19. Aplicado o princípio da consunção, fica prejudicada a análise da pretendida redução da pena-base aplicada tanto em relação ao crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 quanto em relação ao delito descrito no art. 273, caput, §§ 1º e 1º-B, I e V, do Código Penal, devendo os autos retornar ao Juízo de primeiro grau, a fim de que, em razão da nova capitulação jurídica dada às condutas praticadas pelos recorrentes, realize nova dosimetria da pena. 20. Uma vez evidenciado que a recorrente exerceu papel de liderança na atividade criminosa, deve ser mantida a incidência da agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal. O fato de a recorrente ser companheira do corréu - e, portanto, o fato de se tratar de relação familiar - não obsta, por si só, o reconhecimento da agravante, porquanto não afasta, de per si, a circunstância de haver ela coordenado ou dirigido a prática delitiva. 21. Não obstante os recorrentes fossem tecnicamente primários ao tempo do delito e possuidores de bons antecedentes, mostra-se inviável a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em razão da existência de elementos concretos que levaram a crer que os acusados se dedicavam a atividades criminosas, tendo em vista ter sido suficientemente comprovada a união estável e permanente entre eles para o fim de praticar crimes, notadamente o delito descrito no art. 273 do Código Penal. 22. Uma vez que foi reconhecida a incidência do princípio da consunção, caberá ao Magistrado de primeiro grau, ao reanalisar a dosimetria da pena, reavaliar o regime inicial de cumprimento da reprimenda, com observância às disposições contidas no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 23. Recurso especial parcialmente provido, nos termos do voto do Ministro Rogerio Schietti. (REsp n. 1.537.773/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/8/2016, DJe de 19/9/2016.) HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. NULIDADE DO ACÓRDÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. INTUITO DE VENDA DEMONSTRADO. NECESSÁRIA DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INCIDÊNCIA. PENA-BASE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A EXASPERAÇÃO OPERADA. ACRÉSCIMO PROPORCIONAL. COMPENSAÇÃO ENTRE CONFISSÃO E REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. MÚLTIPLOS REGISTROS. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. 1. Ao justificar a manutenção da condenação do paciente pela prática do delito de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais, o acórdão impugnado foi claro ao reconhecer "o porte para venda" do medicamento. Desse modo, não há deficiência na motivação do decisum. 2. Além disso, a denúncia narrou que o acusado "transportava, trazia consigo e expunha à venda, para fins de entrega a consumo de terceiros, uma cartela contendo 07 (sete) comprimidos do medicamento PRAMIL (Sildenafil), [...] de procedência ignorada, mas de origem transnacional, sem o exigido registro no órgão da vigilância sanitária competente". A finalidade comercial dos medicamentos apreendidos também foi reconhecida na sentença, circunstância que afasta a suscitada atipicidade da conduta por ausência de demonstração do intuito do réu de comercializar os comprimidos com ele encontrados. 3. Embora seja pequena a quantidade de comprimidos apreendidos em poder do réu, a jurisprudência desta Corte Superior é firme em asseverar não ser aplicável ao delito em comento o princípio da insignificância. Precedentes. 4. O preenchimento dos requisitos previstos no art. 70 do Código Penal não foi examinado pelo Tribunal a quo, por ausência de provação da defesa, de modo que a análise da matéria diretamente por esta Corte Superior configuraria indevida supressão de instância. Não se identifica flagrante ilegalidade no caso a justificar a superação do óbice ao conhecimento da matéria, pois a simples leitura da denúncia, da sentença condenatória e do acórdão impugnado permite verificar que foram apreendidas porções de cocaína em contextos diversos (uma parte em poder do réu e outra parcela guardada em sua residência). Logo, não é possível constatar que, mediante ação única, o paciente haja cometido os crimes descritos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e 273, § 1º-B, I e V, do Código Penal. 5. Não obstante, à primeira vista, a valoração dos fatos postos em discussão aponte em tese para o possível cometimento, em concurso, dos crimes de tráfico de drogas e de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais, ao contrário do decidido pelas instâncias ordinárias, nota-se que o fato rendeu a prática de um único crime. 6. Na espécie, a intenção criminosa do paciente, em última análise, era a de comercializar drogas, utilizando-se para tanto do estabelecimento comercial no qual trabalhava, em razão de sua proximidade a uma entidade recreativa e esportiva e a uma praça pública. Não se mostra, portanto, plausível sustentar a prática de dois crimes distintos e em concurso material quando, em um mesmo cenário fático, se observa que a intenção criminosa era dirigida para uma única finalidade, perceptível, com clareza, ante os assentados de maneira incontroversa pelo acórdão combatido. 7. As condutas imputadas ao paciente foram as de expor à venda substância entorpecente "sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar" (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006) e medicamento "sem registro [...] no órgão de vigilância sanitária competente (art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal) e "de procedência ignorada" (inciso V do mesmo dispositivo legal). Ademais, foram apreendidos apenas sete comprimidos do medicamento Pramil, e os policiais que efetuaram a abordagem, nos depoimentos transcritos na sentença, foram uníssonos em ressaltar que abordaram o acusado em razão de notícias anônimas de ele praticar habitualmente o comércio de drogas. 8. O que se percebe é que, nessa conduta dirigida a comercializar ilegalmente substâncias entorpecentes, sucedeu de haver substância que, além de ser de origem estrangeira, não possuía registro no órgão de vigilância sanitária. Portanto, os fatos narrados demonstraram ser a conduta do paciente orientada para a venda de drogas no estabelecimento comercial no qual trabalhava, de modo que esse fato, aqui, possui espectro mais amplo e mais completo e deve absorver aquele que, em tese, configura o crime do art. 273, § 1º-B, I e V, do Código Penal, sobretudo por não haver indícios de comércio habitual de tais tipos de medicamentos pelo acusado. 9. Em relação aos crimes de tráfico de drogas e de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, foi indicada motivação idônea para valorar negativamente os antecedentes do réu, por possuir duas condenações definitivas pretéritas em seu desfavor. Quanto à alegação de ser desarrazoado o acréscimo estabelecido, conclui-se pela proporcionalidade do aumento operado, no patamar de 1/6 sobre a pena-base, em virtude da existência de dois registros transitados em julgado contra o réu. 10. Ao julgar o HC n. 365.963/SP, embora a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça haja afirmado ser possível compensar a confissão com a reincidência específica, reiterou não ser cabível a medida quando se trata de réu multirreincidente. A Corte distrital destacou o registro de duas condenações definitivas pretéritas em desfavor do paciente, circunstância que inviabiliza a compensação pleiteada, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior. 11. Ordem concedida em parte para, em razão do princípio da consunção, absolver o paciente quanto ao delito do art. 273, § 1º-B, I e V, do Código Penal. (HC n. 412.888/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe de 10/12/2018.) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DO ART. 273, §1º-B, I, DO CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INCIDÊNCIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.303/2006 AFASTADA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REGIME FECHADO MANTIDO. PARCIAL CONCESSÃO DA ORDEM. 1. Não viola o princípio da colegialidade a decisão monocrática do relator, arrimada em jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista a possibilidade de submissão do julgado ao exame do órgão colegiado, mediante a interposição de agravo regimental. Precedentes. 2. O paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, c.c. art. 40, III, da Lei 11.343/06, e no art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, em concurso material. Contudo, deve ser reconhecida a hipótese de crime único, por incidência do princípio da consunção, uma vez que as apreensões se deram nas mesmas condições de tempo e lugar e, conforme se infere das premissas fáticas contidas no acórdão, o intuito criminoso era, em última análise, o comércio de drogas, utilizando-se, para tanto, de festas e redes sociais. 3. A minorante do tráfico restou afastada com a devida fundamentação, pelo reconhecimento da dedicação à atividade criminosa, com esteio em elementos concretos dos autos. Outrossim, embora o montante da reprimenda recomende o regime semiaberto, a existência de circunstância judicial desfavorável autoriza o agravamento do regime prisional, nos termos do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do CP. 4. Agravo regimental conhecido para conceder parcialmente a ordem, absolvendo o paciente quanto ao crime do art. 273, § 1º-B, I, do CP. (AgRg no HC n. 669.028/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 11/11/2022.)
Ante o exposto, rejeito os embargos declaratórios. Contudo, concedo a ordem de ofício para aplicar a consunção e fixar a pena definitiva em 1 ano de reclusão, conforme o art. 273, § 1º-B, V, do Código Penal. Publique-se. Intimem-se.
Relator
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
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