STJ Mar25 - Dosimetria Irregular Lei de Drogas - :(i) Afastamento do Vetorial da Natureza e Quantidade -"quantidade apreendida não relevante (12g crack); (ii) Tráfico Privilegiado Reconhecido - "denúncias anônimas ou a ausência de comprovação de atividade lícita, por si sós, não são suficientes para afastar"
Publicado por Carlos Guilherme Pagiola (meu perfil)
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem pedido liminar, impetrado em benefício de SAMUEL GOMES CAETANO, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (fls. 9-16). Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no artigo 33, caput, c/c artigo 40, VI, ambos da Lei 11.343/06, à pena de 8 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e 816 dias-multa (fls. 11).
Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação, que foi desprovido (fls. 10). Nesta via recursal, sustenta: Constrangimento ilegal na primeira fase de fixação da pena, uma vez que a pena-base foi majorada sem fundamentação idônea, considerando apenas a apreensão de 12,96g de crack, o que não justificaria o aumento da reprimenda (fls. 4-5).
Violação legal na terceira fase de dosimetria da pena, ao afastar a incidência da minorante prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, com base em meras notícias de envolvimento do paciente em atividades criminosas, sem prova robusta (fls. 6-7).
Requer a concessão da ordem para reduzir a pena-base ao mínimo legalmente previsto e aplicar a minorante prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, no patamar de 2/3, abrandar o regime carcerário e conceder a benesse do artigo 44, do CP, expedindo-se o alvará de soltura (fls. 8). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. Em relação ao art. 42 da Lei n. 11.343/06, é pacífica a jurisprudência, tanto no STJ, quanto no STF, que a natureza e a quantidade de entorpecentes compõem circunstância judicial única, devendo ser analisadas conjuntamente.
A Corte a quo manteve o recrudescimento da basilar nos seguintes termos:
"[...] Pugna a defesa, ainda, pela redução das reprimendas impostas na r. sentença. Novamente, razão não lhe assiste. Registro que as penas foram corretamente fixadas, obedecendo aos ditames do art.59 e do art.68 do CP, se mostrando suficientes para prevenção e reprovação do delito, assim como o regime prisional, não havendo nenhum reparo a ser procedido. Analisando minuciosamente a sentença hostilizada, vejo que o d. sentenciante agiu de forma criteriosa, fundamentando com propriedade seu decreto e mensurando o quantum aplicado com estrita observância às disposições dos art. 59 e 68 do Código Penal, bem como art.42 da Lei 11.343/06. Em verdade, as reprimendas basilares somente se afastaram do patamar mínimo cominado ao delito porque as condições reais do delito assim exigiram, tendo em vista a apreensão de 73 (setenta e três) pedras de crack, pesando aproximadamente 13 gramas, substância de alto poder nocivo e viciante à saúde humana (fls.126/127 e 219/220). Nesse ponto, cumpre salientar que o aumento procedido pelo magistrado a quo, se mostrou proporcional e razoável, dentro da discricionariedade conferida ao julgador para fixar as penas-base diante da analise desfavorável de uma circunstância judicial do art.59 do CP" (e-STJ, fls. 14-15.)
In casu, a despeito da natureza nociva de parte das drogas, a quantidade apreendida não foi relevante, de forma que o aumento da basilar com fundamento no art. 42 da Lei de Drogas é desproporcional.
Nesse sentido:
"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. AUMENTO DA PENA-BASE. DUPLA VALORAÇÃO NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL ÚNICA. NECESSIDADE DE ANÁLISE CONJUGADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. De acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal, "A natureza e a quantidade das drogas, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/06, integram vetor judicial único e devem ser avaliadas proporcional e conjuntamente, não sendo possível cindir o exame dessa circunstância especial" (REsp n. 1.976.266/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 03/11/2022). Precedentes. 2. Não se trata de ignorar que haja diferentes graus de lesividade entre as diversas substâncias definidas como droga pela Portaria SVS/MS n. 344/1998, tampouco de negar que quantidades mais expressivas de entorpecentes tenham maior potencial de dano à saúde pública; cuida-se, apenas, de considerar que a natureza e a quantidade de drogas são características indissociáveis do mesmo objeto e, por isso, devem ser avaliadas sempre de maneira conjugada, como forma de mensurar o grau de lesividade potencial à saúde pública que a apreensão do caso concreto representa, o que melhor se coaduna, em uma interpretação sistemática, com as finalidades da Lei n. 11.343/2006. 3. No caso, uma vez que as instâncias ordinárias consideraram a natureza e quantidade de drogas como duas circunstâncias autônomas e independentes para aumentar duplamente, em 2/3, a pena-base do réu, constata-se a existência de ilegalidade na dosimetria da pena. 4. Ordem concedida para reduzir a pena-base do paciente." (HC n. 864.670/AM, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 2/4/2024; destacou-se.) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXASPERADA COM BASE NA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. IMPOSSIBILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a pequena quantidade de droga (22,3g de cocaína e 2,51g de maconha) encontrada com os agravados não justifica o aumento da pena-base (art. 42 da Lei n. 11.343/06), mesmo que se trate de substância com maior poder deletério, como a cocaína . 2. Agravo desprovido." (AgRg no HC n. 852.692/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.)
Seguindo para a análise da demanda, o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.
Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
Nessa linha, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que, isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (AgRg no REsp n. 1.687.969/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 26/3/2018).
Sobre o tema, extrai-se do acórdão objurgado:
"[...] Ainda, a defesa postula o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 em favor do apelante. Sem razão, contudo. Como cediço, sendo cumulativos os requisitos do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, não basta que sejam os agentes primários, de bons antecedentes e que não integrem organização criminosa, devendo, também, ser comprovada a não dedicação a atividades criminosas. Ora, os policiais militares, em juízo (Pje mídias), ressaltaram que Samuel se dedica ao tráfico de drogas, tendo em vista o a existência de diversas notícias do envolvimento dele em referida atividade delitiva. Assim, não preenchendo o apelante os requisitos exigidos pela pretendida minorante, alteração alguma deve ser feita nas reprimendas aplicadas. Negada a causa de diminuição de pena, resta afastada a pretendida substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, seja em face da vedação constante do art. 44, da Lei 11.343/06, seja em razão do quantum final de pena imposto – superior a quatro anos. O regime prisional, nos termos do art.33 do CP (critério utilizado na sentença), deveria ser o inicialmente fechado, diante do quantum final da reprimenda, todavia, o magistrado foi leniente e fixou a modalidade semiaberta, a qual mantenho diante da proibição da non reformatio in pejus, tendo em vista a ausência de irresignação ministerial neste sentido" (e-STJ, fl. 15.)
Na hipótese, o Tribunal Estadual manteve afastava a minorante do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, diante de notícias do envolvimento do agravante com o tráfico.
Conforme exposto acima, a quantidade de drogas apreendidas não foi relevante. Além disso, consoante pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a existência de denúncias anônimas ou a ausência de comprovação de atividade lícita, por si sós, não são suficientes para obstar o privilégio.
Destarte, considerando que o paciente é primário e de bons antecedentes, somados à inexistência de elementos concretos que demonstrem sua habitualidade delitiva, é de rigor o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado em 2/3. Cito, a propósito:
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA. ALTERAÇÃO DA CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO ESPECIAL DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. AFASTADA EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES E EXISTÊNCIA DE DENÚNCIAS ANÔNIMAS. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Tribunal de origem, ao manter a condenação do réu, mencionou o depoimento dos policiais, a existência de denúncias anônimas, a apreensão de quase meio quilo de maconha, além de uma balança de precisão. Dessa maneira, a alteração da conclusão das instâncias de origem esbarra na Súmula n. 7/STJ. 2. Não é possível afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com fundamento na quantidade de drogas apreendidas e na existência de denúncias anônimas, sem indicação de qualquer outro elemento concreto que demonstre a dedicação do agravante a atividades criminosas. 3. Assim, de rigor o provimento do agravo regimental no ponto para aplicar o referido redutor em 2/3, bem como alterar o regime inicial e converter a pena privativa em restritiva de direitos. 4. Agravo regimental parcialmente provido." (AgRg no AREsp n. 2.117.385/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 23/6/2023; grifou-se.) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. REDUÇÃO APLICADA NA FRAÇÃO DE 1/2. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. NOVO CÁLCULO DOSIMÉTRICO OPERADO. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA PERPETRADA CONSUBSTANCIADA NA NATUREZA E EXPRESSIVA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. PRECEDENTES. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 2. O fundamento utilizado pela Corte de origem para denegar o reconhecimento do tráfico privilegiado ao paciente foi a presunção de que ele tem envolvimento com atividades criminosas em razão da quantidade de entorpecente apreendido - 127 porções de cocaína, pesando cerca de 359g (e-STJ, fls. 273 e 66) -, associado ao fato de ele haver sido surpreendido em ponto de venda de drogas e de não haver comprovado o exercício de atividade lícita; de modo que tais circunstâncias não seriam compatíveis com o escopo de comercialização eventual; sem haver a demonstração inconteste, por meio de outros elementos de provas, de que ele se dedicava à atividade criminosa de maneira habitual ou que integrasse uma organização criminosa. 3. Todavia, a mera menção à quantidade de drogas apreendidas, ou mesmo à ausência de comprovação de atividade lícita, não se mostram suficientes para, de forma isolada, concluir que o agente integra uma organização criminosa ou se dedica ao tráfico de forma habitual, até porque o desemprego, diante da realidade social brasileira, representa, na verdade, um infortúnio de boa parte da população, e não algo desejado. Precedentes. 4. Dessa forma, tendo em vista a primariedade, os bons antecedentes e o montante de entorpecentes apreendidos, reconheço o constrangimento ilegal em virtude da não aplicação da minorante pelo tráfico privilegiado, a qual faço incidir, de ofício, na fração de 1/2 (conforme aplicado pelo Magistrado). Desse modo, ausentes outras circunstâncias modificadoras, torno as reprimendas do paciente definitivas em 2 anos e 6 meses de reclusão, além de 250 dias-multa. [...] 7. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC n. 886.539/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 16/4/2024, destacou-se.) Portanto, passo à nova dosimetria da pena. Na primeira fase, com o afastamento do art. 42 da Lei 11.343/06, a pena-base é fixada no mínimo legal. Na segunda fase, presente a atenuante da menoridade relativa, a pena resta inalterada, ante a incidência da Súmula 231/STJ. Na terceira fase, fica mantida a causa de aumento de pena do artigo 40, VI, da Lei n. 11.343/06, por ter envolvido menor fixada provisoriamente em 5 anos e 10 meses mais 583 dias-multa e reconheço a minorante do tráfico privilegiado, tornando definitiva a reprimenda em 1 ano e 11 meses de reclusão, mais 194 dias-multa. O regime prisional também deve ser alterado. Estabelecida a pena definitiva inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, o regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, diante da primariedade do réu e da análise favorável das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal. Por esses mesmos motivos, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução, valendo-se anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal entendem que não existe óbice na Lei de Drogas para a concessão do citado benefício, quando preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal. Ilustrativamente: "[...] - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. - A Terceira Seção desta Corte, em 23/11/2016, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, cancelou o enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, firmando tese no sentido de que o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), não é crime equiparado a hediondo. - No caso, tratando-se de ré primária, condenada a pena inferior a 4 anos de reclusão, com circunstâncias judiciais favoráveis, a agravada faz jus ao regime inicial aberto, conforme o disposto no art. 33, § § 2º, alínea 'c', e 3º, do Código Penal. - Quanto à possibilidade de substituição da pena, nos delitos de tráfico, o Supremo Tribunal Federal, em 1º/9/2010, no julgamento do HC n. 97.256/RS, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 4º, do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei de Drogas, na parte relativa à proibição da conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados por tráfico de entorpecentes. Dessa forma, preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade poderá ser substituída por restritivas de direitos. - As circunstâncias do caso concreto recomendam a substituição, pois trata-se de ré primária, condenada a pena privativa de liberdade inferior a 4 anos de reclusão e com apreensão de quantidade de droga não marcadamente relevante e com peso líquido não indicado nos títulos judiciais da origem. Dessa forma, resulta cabível a conversão da pena privativa de liberdade em medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais. - Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 733841 / PA, rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 03/05/2022, DJe 06/05/2022.) "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA A ENSEJAR A FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO DE OFÍCIO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - No presente caso, o regime fechado foi mantido com base em considerações vagas e genéricas relativas à gravidade abstrata do crime, bem como à suposta gravidade concreta do fato, sem o apontamento de qualquer elemento nesse sentido, oriundo dos autos. III - Tendo sido a basilar da paciente fixada no patamar mínimo legal, ausentes circunstâncias judiciais negativas, bem como reconhecida a redutora do tráfico privilegiado, com a imposição de sanção da ordem de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, é possível a fixação do regime prisional aberto e a substituição da sanção corporal por restritivas de direitos, consoante art. 33, § 2º, "c", e § 3º, e art. 44, ambos do Estatuto Penal, bem como nos termos do entendimento constante das Súmulas n.º 718 e n.º 719, STF, da Súmula Vinculante n.º 59, STF, e da Súmula n.º 440, STJ. Precedentes. IV - Constatada a existência de erro material na decisão agravada, deve ser corrigido, de ofício, passando a parte dispositiva da decisão a conter a seguinte redação: "Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus, para fixar o regime prisional inicial aberto, com a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a ser realizada pelo juízo da execução penal". Agravo regimental desprovido, com correção de erro material na decisão agravada, de ofício." (AgRg no HC 830421 / SP, rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe 14/12/2023.)
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, a fim de decotar o vetor do art. 42 da Lei 11.343/06 da pena-base e reconhecer a minorante do tráfico privilegiado em 2/3, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 11 meses de reclusão, mais 194 dias-multa, além de estabelecer o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, que deverão ser definidas pelo Juízo de Execução. Publique-se. Intimem-se.
Relator
RIBEIRO DANTAS
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