STJ Maio25 - Crime de Licitação - Art. 89 da Lei 8.666 - Trancamento de Ação Penal - Ausência de Dolo Específico - Ausência de Dano (contrato firmado não é dano ao erário)

 Publicado por Carlos Guilherme Pagiola (meu perfil)

DECISÃO

MOISES XXXXXXXXX alega sofrer coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que denegou a ordem no HC n. 0209964-62.2019.8.21.7000. Consta nos autos que o recorrente foi denunciado pela suposta prática dos delitos previstos nos arts. 89 e 90 da Lei n. 8.666/1993; 288, 312 e 317 do Código Penal; e 12 da Lei n. 10.826/2003.

Recebida a denúncia (fls. 47-55), foi impetrado prévio habeas corpus junto ao Tribunal de origem, visando o trancamento do processo em relação aos delitos tipificados nos arts. 89 e 90 da Lei de Licitações e no art. 288 do CP, porém a ordem foi denegada (fls. 3.155-3.181).

Em suas razões, a defesa reitera o pedido de trancamento do processo formulado na origem e sustenta inépcia da inicial acusatória e ausência de justa causa, porquanto não foram descritas, detalhadamente, as condutas imputadas ao acusado, o dano causado ao erário nem o elemento subjetivo.

Alega que, diante da inépcia da denúncia em relação aos crimes licitatórios, há flagrante ausência de justa causa para o prosseguimento do processo em relação ao delito de associação criminosa voltada para a prática desses delitos. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls. 3.393-3.394).

Decido.

I. Crime tipificado no art. 89 da Lei n. 8.666/1993

O trancamento prematuro da persecução penal é medida excepcional, admissível somente quando emergem dos autos, de plano e sem necessidade de apreciação probatória, a falta de justa causa, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a inépcia formal da denúncia.

Tendo em vista que a denúncia é uma peça processual por meio da qual o órgão acusador submete ao Poder Judiciário o exercício do jus puniendi, o legislador estabeleceu alguns requisitos essenciais para a formalização da imputação, a fim de que seja assegurado ao acusado o escorreito exercício do contraditório e da ampla defesa.

Na verdade, a própria higidez da denúncia opera como uma garantia do acusado. Segundo o disposto no art. 41 do Código de Processo Penal, "a denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas".

A denúncia e a queixa, ensina José Antonio Paganella Boschi, "são peças técnicas, revestidas de tecnicidades e de formalidades. Desatendidas, deverão ser recusadas por inépcia, isto é, por falta de aptidão para produzirem os efeitos pretendidos." (Ação penal – as fases administrativas e judicial da persecução penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 339, grifos do autor).

Assim, em relação à imputação do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, observo que assiste razão ao recorrente.

No particular, assinalo que o acolhimento da aventada ausência de indicação do prejuízo ao erário, per si, é suficiente para o desate da controvérsia.

Com efeito, na denúncia que imputou ao réu a prática do delito previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, não verifico a descrição do prejuízo ao erário, essencial nesse tipo de crime (fls. 33-35):

2º FATO (dispensa de licitação): No período compreendido entre os anos de 2016, 2017, até junho de 2018, no Estado do Rio Grande do Sul, os denunciados Moisés Carlos Kilian e Luciana da Silva, em comunhão de esforços e conjugação de vontades, deixaram de observar as formalidades pertinentes à dispensa de licitação para compra de peças e serviços pela Secretaria de Obras do Município de Agudo. Durante o período, os denunciados solicitaram serviços e compra de peças para máquinas e veículos da Secretaria Municipal de Infraestrutura, Obras, Serviços e Trânsito de Agudo, sem prévia licitação, fracionando compras a fim de não alcançar o limite legal da dispensa ou simulando a compra de peças por terceira empresa, a exemplo da empresa Karen de Oliveira dos Passos ME, quando, de fato, o negócio era realizado com a empresa de Gilberto Antônio Carpes. [...] 4º FATO (formação de quadrilha): No período compreendido entre os anos de 2016, 2017, até junho de 2018, no Estado do Rio Grande do Sul, os denunciados Moisés Carlos Kilian, Luciana da Silva, Lauri Adolfo Klein e Leandro Cassei, em comunhão de esforços e conjugação de vontades, associaram-se para a prática do crime previsto no artigo 89 da Lei n.° 8.666/93. A investigação efetuada pelos agentes da Polícia Civil, efetivada com a utilização de monitoramentos, vigilâncias, escutas telefônicas, quebra do sigilo telemático e cumprimento de mandados de busca e apreensão e prisão, levados a efeito a partir das autorizações judiciais deferidas, apurou que os denunciados se associaram com a finalidade de deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa de licitação para compra de peças e serviços pela Secretaria de Obras do Município de Agudo. Para tanto, a associação criminosa desenvolveu-se da seguinte forma: o denunciado Moisés Carlos Kilian, então Vice-Prefeito Municipal de Agudo e Secretário Municipal de Infraestrutura, Obras, Serviços e Trânsito de Agudo, e os servidores públicos municipais de Agudo, Lauri Adolfo Klein e Luciana da Silva solicitavam as peças e serviços destinados a máquinas e veículos vinculados à Secretaria Municipal a Leandro Cassel, sem a prévia verificação de hipótese de dispensa de licitação. Em contrapartida, a fim de não extrapolar o limite legal da dispensa de licitação no mês, as despesas eram fracionadas em empenhos diversos, assim como notas fiscais diversas, de forma a não se alcançar o limite legal. 5º FATO (Dispensa de Licitação): No período compreendido entre os anos de 2016, 2017, até junho de 2018, no Estado do Rio Grande do Sul, os denunciados Moisés Carlos Kilian, Luciana da Silva e Lauri Adolfo Klein, em comunhão de esforços e conjugação de vontades, deixaram de observar as formalidades pertinentes à dispensa de licitação para compra de peças e serviços pela Secretaria de Obras do Município de Agudo. Durante o período, os denunciados solicitaram serviços e compra de peças para máquinas e veículos da Secretaria Municipal de Infraestrutura, Obras, Serviços e Trânsito de Agudo, a Leandro Cassei, sem prévia licitação, fracionando compras a fim de não alcançar o limite legal da dispensa. 6º FATO (Dispensa de Licitacão): No período compreendido entre os anos de 2016, 2017, até junho de 2018, no Estado do Rio Grande do Sul, o denunciado Leandro Cassei, concorreu e se beneficiou da dispensa das licitações praticadas por Moisés Carlos Kilian, Lauri Klein e Luciana da Silva para compra de peças e serviços pela Secretaria de Obras do Município de Agudo (5º Fato). Durante o período, o denunciado se beneficiou das dispensas de licitação para a compra de peças e de serviços praticadas por Moisés, Lauri e Luciana, fazendo uso do fracionamento de valores de peças e serviços a fim de se manter no limite legal da dispensa da licitação.

O acórdão proferido pelo Tribunal a quo afirmou o que se segue (fls. 3.168-, grifei):

Com relação aos crimes dos 2º, 5º e 7º fatos descritos na denúncia, o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que, para a configuração dos delitos previstos nos artigos 89 e 90, da Lei nº 8.666/93, é necessária a indicação do dolo específico de causar dano ao erário e a configuração do efetivo prejuízo ao patrimônio público: [...] A questão aqui é que a peça portal deste feito não pode ser compreendida de forma fragmentada em sua apresentação, nomeadamente em crimes complexos como o que se apresenta, cuja base constitutiva justamente é a associação criminosa, com vários protagonistas atuando, em tese, orquestradamente à obtenção do escopo comum: dispensar indevidamente e fraudar licitação para alcançar vantagem indevida, causando prejuízo concreto ao erário! [...] Só a título exemplificativo, em relatório elaborado pela Delegacia de Polícia de Repressão aos Crimes contra a Administração Pública, no âmbito da investigação que gerou os crimes sob análise, foi colhido depoimento de motorista do Município que afirmou ter presenciado os fatos criminosos, demonstrando o envolvimento de servidores públicos do Poder Executivo de Agudo, chefiados pelo Vice- Prefeito, alegando, inclusive, que vinha a Porto Alegre e buscar peças na empresa de um dos denunciados, a pedido do paciente, entregando envelopes, sendo que um deles abriu e constatou que havia três cheques. Além disso, com base nas conversas interceptadas, foi possível verificar que o paciente, em tese, estava envolvido no esquema criminoso, já que seu nome foi mencionado diversas vezes como sendo a pessoa responsável nas negociações. De igual sorte tais documentos dão conta do esquema fraudulento de emissão de notas envolvendo os acusados, sendo que Gilberto supostamente fornecia peças e providenciava o conserto de maquinas publicas; contudo, o valor das notas estaria acima do valor efetivamente gasto. Há interceptação telefônica sobre valores repassados ao ora paciente, bem como o acerto com outra empresa para burlar edital a ser realizado Município, tendo sido feito apontamento pelo Tribunal de Contas, no exercício de 2016, em que se encontra discriminado o rol dos principais fornecedores destes materiais e serviços nos últimos dois anos 2015 e 2016, envolvendo a quantia de R$ 537.898,44 em 2016, e mais de um milhão de reais no último biênio, sem realização de procedimento licitatório dessas empresas. Aliás, os cheques acima referidos foram acostados nos autos, assim como notas de empenho, relatório do Tribunal de Contas do Estado, termos de declarações, ou seja, vasta documentação que ampara a denúncia. Eis os elementos (modus operandi) indiciários que, com clareza solar e amplamente documentados até agora, evidenciam as ações tipicamente conformadas de todos os fatos denunciados, em tese, aos delitos dos arts. 89 e 90, da Lei de Licitações, o que, em nível de recebimento da pretensão ministerial, observa os ditames do art. 41, do Código de Processo Penal. Na instrução do feito é que vamos ter a densificação material definitiva do quantum resultou a vantagem indevida e o prejuízo concreto ao erário, não agora! .

Pela leitura dos excertos anteriormente transcritos, noto que o acórdão combatido, embora haja afirmado a necessidade de demonstração do prejuízo ao erário e do elemento subjetivo específico, não evidenciou que a denúncia haveria indicado o dano ocasionado aos cofres públicos pela conduta do ora recorrente, tampouco apontou, de forma concreta, a intenção deste em causar tal prejuízo.

Fica, pois, evidenciado o descompasso entre o entendimento do Tribunal a quo e a jurisprudência já assentada desta Corte Superior, motivo pelo qual é imperativa a reforma do acórdão recorrido, com relação à imputação do delito previsto no art. 89 da Lei de Licitações, haja vista a inicial acusatória não haver indicado, objetivamente, o dano ao erário, bem como apontou apenas vagamente o elemento subjetivo do ato delituoso que fora imputado ao réu.

Ora, é impositivo rememorar que a Corte Especial deste Tribunal Superior, no julgamento da APn n. 480/MG, decidiu, por maioria, que seria imprescindível a presença do dolo específico de causar dano ao erário e a demonstração do efetivo prejuízo para a tipificação do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, a conferir:

[...] Os crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo. Precedentes da Corte Especial e do Supremo Tribunal Federal. Caso em que não estão caracterizados o dolo específico e o dano ao erário. Ação penal improcedente. (APn n. 480/MG, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis, Rel. p/ acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha, Corte Especial, DJe 15/6/2012)

Na espécie, como se viu, não foi indicado, de modo efetivo, qual seria o prejuízo ao erário, de modo a caracterizar o alegado delito licitatório, mormente porque se trata da hipótese prevista no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, o qual não se aperfeiçoa com a simples alegação genérica de que houve o referido prejuízo, baseado apenas em hipótese.

Importante ressaltar que a denúncia, apesar de narrar atos de indevida dispensa de licitação, não mencionou que os serviços contratados não haveriam sido prestados, que as peças haveriam sido compradas por preços superiores ao de mercado ou que não haveriam sido entregues.

Tal entendimento encontra-se pacificado no âmbito desta Corte, merecendo destaque o seguinte aresto de minha relatoria: [...] A Corte Especial deste Tribunal Superior, no julgamento da APn n. 480/MG, decidiu, por maioria, que seria imprescindível a presença do dolo específico de causar dano ao erário e a demonstração do efetivo prejuízo para a tipificação do crime previsto naquele dispositivo. 3. No caso em análise, como bem explanado pelos trechos do acórdão recorrido, não ficou demonstrado o dolo específico do acusado, tampouco se mostrou evidente o prejuízo ao erário, para caracterizar o alegado delito contra a licitação. (REsp n. 1.495.504/AL, Rel. Ministro Rogério Schietti, DJe 17/3/2020)

II. Crime tipificado no art. 90 da Lei n. 8.666/1993

Com relação ao crime previsto no art. 90 da Lei de Licitações, a denúncia trouxe a seguinte descrição fática (fl. 35):

7º FATO (Fraude à licitação): Entre os meses de dezembro de 2017 e fevereiro de 2018, em Agudo, RS, os denunciados, Moisés Carlos Kilian, Luciana da Silva, Gilberto Flavio Streck, Gilberto Antônio Carpes e José Donaldo da Silva de Oliveira, em comunhão de esforços e ajuste de vontades, fraudaram, mediante ajuste, o caráter competitivo do Pregão Presencial referente ao Edital n.° 02/2018, do Município de Agudo, com o intuito de obter, para a empresa de Gilberto Antonio Carpes, vantagem indevida. Durante o período, Gilberto Flavio Streck solicitou a Gilberto Antônio Carpes informação acerca das peças a serem trocadas na Motoniveladora Fiat Allis 170-01, do Município de Agudo, bem como o encaminhamento de orçamentos das peças a fim de ser elaborado o edital de licitação. Ato contínuo, sob a orientação de Moisés, Luciana elaborou o edital, com as especificações repassadas por Gilberto Antônio Carpes, de forma a beneficiá-lo no certame, no qual sua empresa foi vitoriosa, bem como a José Donaldo, que efetuou os serviços relativos ao conserto e colocação das peças na máquina.

No tocante ao delito tipificado no art. 90 da Lei n. 8.666/1993, bem se sabe que a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. 1.498.982/SC, de minha relatoria, assentou que o mencionado dispositivo legal estabelece um "crime em que o resultado exigido pelo tipo penal não demanda a ocorrência de prejuízo econômico para o poder público, haja vista que a prática delitiva se aperfeiçoa com a simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada com a frustração ou com a fraude no procedimento licitatório".

Dito de outro modo, o objeto jurídico que se pretende tutelar com o art. 90 da Lei n. 8666/1993, diferentemente do que ocorre com o delito previsto no art. 89 da mesma legislação, é a lisura das licitações e dos contratos com a Administração, notadamente a conduta ética e o respeito que devem pautar o administrador em relação às pessoas que com ela pretendem contratar, participando de procedimento licitatório livre de vícios que prejudiquem a igualdade, aqui entendida sob o viés da moralidade e da isonomia administrativas.

A Sexta Turma assentou a compreensão de que a transgressão aos princípios da moralidade e da probidade, que amparam todo e qualquer procedimento licitatório, bem como seu caráter concorrencial congênito, acarreta a prática delitiva prevista no dito art. 90 da Lei de Licitações, independentemente de se demonstrar dolo ou prejuízo ao erário, diferentemente do que se dá em relação ao delito positivado no art. 89 da aludida lei.

Nesse sentido é o enunciado sumular n. 645 do STJ, in litteris: O crime de fraude à licitação é formal, e sua consumação prescinde da comprovação do prejuízo ou da obtenção de vantagem.

Assim, não há falar em inépcia da denúncia em relação à imputação do delito previsto no art. 90 da Lei de Licitações, porquanto o Ministério Público alega que o recorrente e os demais acusados, "em comunhão de esforços e ajuste de vontades, fraudaram, mediante ajuste, o caráter competitivo do Pregão Presencial referente ao Edital n.° 02/2018, do Município de Agudo, com o intuito de obter, para a empresa de Gilberto Antonio Carpes, vantagem indevida" (fl. 35).

A inicial acusatória afirma, ainda, que "sob a orientação de Moisés, Luciana elaborou o edital, com as especificações repassadas por Gilberto Antônio Carpes, de forma a beneficiá-lo no certame, no qual sua empresa foi vitoriosa, bem como a José Donaldo, que efetuou os serviços relativos ao conserto e colocação das peças na máquina" (fl. 35).

Assim, ao contrário do alegado pela defesa, entendo que não está configurada nenhuma das hipóteses a ensejar o pretendido encerramento prematuro da ação penal. A imputação fática relativa ao delito tipificado no art. 90 da Lei n. 8.666/1993 está suficientemente delineada na denúncia, visto que é possível identificar, nos termos do que dispõe o art. 41 do Código de Processo Penal, qual a responsabilidade do paciente nos fatos em apuração, vale dizer, quais condutas ilícitas foram supostamente por ele praticadas, motivo pelo qual não há falar em trancamento prematuro da ação penal.

Finalmente, mantida a imputação do delito previsto no art. 90 da Lei de Licitações, fica afastada a alegação defensiva de ausência de justa causa para o prosseguimento da ação penal em relação ao delito tipificado no art. 288 do CP, uma vez que está configurada a elementar do tipo penal – associação para o cometimento do crime licitatório.

À vista do exposto, dou parcial provimento ao recurso ordinário para determinar o trancamento do processo, apenas em relação à imputação do delito previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993. Publique-se e intimem-se.

Relator

ROGERIO SCHIETTI CRUZ

(STJ - RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 175361 - RS (2023/0008717-8) RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Publicação no DJEN/CNJ de 14/05/2025. )

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