STJ Fev26 - Execução Penal - Progressão de Regime para Reincidentes de Crimes Violentos e Não Específico é de 25% de cumprimento
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DECISÃO
A controvérsia foi relatada no parecer ministerial, in verbis (e-STJ fls. 111/112):
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (e-STJ, fl. 11): HABEAS CORPUS - Pleito de retificação de cálculo de penas - Paciente reincidente - Aplicação da fração de 30% para o crime envolvendo violência e grave ameaça e de 20% para o crime de furto - Inteligência do artigo 112, II e IV, da Lei de Execução Penal - Inexistência de comprovação de ilegalidade patente a ser corrigida excepcionalmente pela via do habeas corpus - Constrangimento ilegal não evidenciado - Ordem denegada. A defesa sustenta que o acórdão vergastado incorreu em inobservância à tese vinculante firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, a qual estabelece a aplicação de lapsos progressivos mais benéficos ante a lacuna legislativa concernente aos reincidentes genéricos. Sob essa ótica, colima-se o reconhecimento de que o paciente ostenta a condição de reincidente genérico, uma vez que suas condenações pretéritas versam sobre delitos perpetrados sem violência ou grave ameaça à pessoa. Nesse contexto, revela-se descabida a exigência do interstício de 30%, previsto no art. 112, inciso IV, da Lei de Execução Penal, porquanto tal patamar pressupõe a reincidência específica — ou seja, que tanto o crime antecedente quanto o atual tenham sido praticados mediante violência. Diante da evidente lacuna normativa no referido dispositivo quanto ao reincidente genérico em crime violento, impõe-se a aplicação da analogia in bonam partem para incidir o percentual de 25%, destinado aos primários, vedando-se terminantemente a analogia in malam partem em respeito aos princípios constitucionais da legalidade e da tipicidade estrita. Por fim, amparado pelo mandamento da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no art. 5º, inciso XL, da Carta Magna, requer-se a reforma da decisão para assegurar ao apenado o cálculo do benefício sob a fração mais favorável. Assim, pede (e-STJ, fls. 8/9): Ante o exposto, requer-se, em sede liminar e como provimento final, seja concedida a ordem de habeas corpus para deferir ao paciente lapso de 25% (vinte e cinco por cento) para a progressão de regime do paciente, afastando-se a aplicação do percentual de 30%, garantindo-lhe o direito de ter sua execução penal processada conforme os limites legais. Subsidiariamente, caso não seja esse o entendimento, que seja determinada a suspensão dos efeitos do acórdão impugnado até o julgamento final deste writ. Por fim, a devem ser observadas as prerrogativas institucionais de que goza a Defensoria Pública, em especial o prazo em dobro e a intimação pessoal, previstas na LC 80/94. Pedido liminar indeferido e informações prestadas.
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ.
É o relatório. Decido.
Não prospera a irresignação defensiva. No caso dos autos, o Tribunal de origem denegou a ordem de habeas corpus interposto pela defesa, consignando, para tanto, que (e-STJ fls. 13/14):
Com efeito, segundo se infere das informações prestada pelo i. Juízo a quo, o Paciente, reincidente em crime doloso, cumpre pena privativa de liberdade, em regime fechado com término previsto para 19/02/2028. Verifica-se, ainda, que o cálculo de penas considerou a fração de 20%, para o crime cometido sem violência ou grave ameaça e 30% para o crime de ameaça, nos exatos termos do artigo 112, II e IV, da Lei de Execução Penal: Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) Nesse contexto, nada há nos autos que indique qualquer irregularidade no processo que pudesse justificar a concessão da ordem pretendida. Assim, por não vislumbrar a ocorrência de qualquer ilegalidade ou de indesejável constrangimento ilegal, a denegação da ordem é de rigor.
Com efeito, ao tratar da fração de cumprimento de pena necessária para progressão de regime no caso de apenados que cometeram delito com violência ou grave ameaça, a nova redação do art. 112 da LEP estabeleceu, expressamente, que o percentual de 30% seria imposto àquele reincidente em crime de mesma natureza, sendo omissa nos casos dos reincidentes não específicos.
Sobre o tema, esta Corte Superior firmou o entendimento segundo o qual deve ser aplicado para os reincidentes não específicos em crime cometido com violência ou grave ameaça à pessoa o percentual de 25% para progressão de regime ante a omissão legislativa e por meio da analogia in bonam partem. A propósito, os seguintes precedentes:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. PERCENTUAL DE 25%. CRIME COM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em substituição a recurso próprio ou revisão criminal, visando à retificação do cálculo de pena para progressão de regime de apenado reincidente não específico em crime cometido com violência ou grave ameaça. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se, diante da omissão legislativa quanto ao percentual de progressão de regime para reincidentes não específicos em crimes cometidos com violência ou grave ameaça, deve-se aplicar o percentual de 25% previsto para primários. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal não admite habeas corpus como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 4. A omissão legislativa quanto ao percentual de progressão de regime para reincidentes não específicos justifica a aplicação do percentual de 25% por analogia in bonam partem, conforme entendimento consolidado no REsp n. 1.910.240/MG. 5. A aplicação do percentual de 25% para progressão de regime em casos de reincidência não específica em crimes com violência ou grave ameaça é medida que se impõe para evitar constrangimento ilegal. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA DETERMINAR A RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENA, APLICANDO-SE O PERCENTUAL DE 25% PARA PROGRESSÃO DE REGIME. (HC n. 947.647/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 9/12/2024.) "PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. CRIME COMETIDO COM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. USO DE ARMA PARA INTIMIDAÇÃO COLETIVA. PROGRESSÃO DE REGIME. LAPSO DE 25%. LEI 13.964/2019. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - Assente que a defesa deve trazer alegações capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Não se constata ilegalidade, pois trata-se de paciente condenado por crime praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, não reincidente em delito de mesma natureza, conforme se depreende dos autos, uma vez que consta que utilizava de arma de fogo como forma de intimidação coletiva, o que denota violência ou grave ameaça, situação que se impõe a aplicação do lapso temporal de 25% (art. 112, III, da LEP) para a progressão de regime. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 631.885/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023).
Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus para determinar a retificação do cálculo de pena, aplicando-se o percentual de 25%, previsto no inciso III do art. 112 da Lei de Execução Penal, para fins de progressão de regime. Publique-se. Intimem-se.
Relator
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
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