STJ Mar26 - Assédio Sexual Contra Criança (art. 241-D Eca) - Absolvição por Atipicidade - Convidar para ir ao Cinema e propostas indecentes - não ocorreu através da internet - "princípios da taxatividade e legalidade reclama admissão da atipicidade"
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DECISÃO
FERNANDO XXXXXXXA agrava contra decisão singular que não conheceu do habeas corpus, por sua vez, impetrado contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1525599-90.2022.8.26.0228.
Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano de reclusão, em regime aberto, substituída por prestação de serviços, pela prática do crime de assédio de criança para prática de ato libidinoso (art. 241-D da Lei n. 8.609/90, Estatuto da Criança e do Adolescente —ECA).
O Tribunal de origem negou provimento à apelação defensiva, conforme acórdão assim ementado (fls. 9/10):
"EMENTA: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ASSÉDIO SEXUAL CONTRA CRIANÇA. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em Exame Apelação criminal interposta contra sentença que condenou F. P. S. por assédio sexual contra criança, conforme artigo 241-D do ECA, à pena de 1 ano de reclusão em regime inicial aberto, substituída por prestação de serviços à comunidade. O réu foi acusado de assediar verbalmente a vítima L. E. O. R. S., com intenção de praticar ato libidinoso. II. Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste em determinar se as provas apresentadas são suficientes para sustentar a condenação do réu pelo crime de assédio sexual contra criança. III. Razões de Decidir 3. As palavras da vítima, corroboradas por testemunha e policiais, foram consideradas coerentes e suficientes para a condenação. 4. A alegação de desconhecimento da idade da vítima foi rejeitada, pois o réu tinha plena ciência da vulnerabilidade da vítima. IV. Dispositivo e Tese 5. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A palavra da vítima em crimes contra a liberdade sexual é de importância capital quando coerente e robusta. 2. O desconhecimento da idade da vítima não foi comprovado, não se aplicando o erro de tipo. Vítima, ademais, com 11 anos de idade. Legislação Citada: ECA, art. 241-D."
No presente writ, a Defensoria Pública afirmou que: a idade da vítima não foi comprovada documentalmente, nem exibiu o documento de identidade na delegacia; o tipo requer que a vítima tenha menos de 12 anos de idade; não há como afirmar que o paciente soubesse que se tratava de uma criança, sendo possível o erro de tipo; a conduta não foi realizada por meio de comunicação e, portanto, não constitui o crime tipificado no art. 241-D do ECA.
Requereu absolvição, na forma do art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal —CPP.
No agravo regimental, foram reiterados os argumentos de falta de comprovação da idade da vítima e da possibilidade de erro de tipo, já que o paciente não a conhecia, e "poderia muito bem acreditar se tratar de uma adolescente, na medida em que a vítima já se aproximava dos 12 anos de idade, o que excluiria o crime" (fl. 91).
Enfatiza a tese da atipicidade, porque a interação entre paciente e vítima não se deu por meio de comunicação, mas sim em fala presencial. Requer a reconsideração da decisão agravada e, subsidiariamente, a submissão do recurso ao colegiado.
É o relatório. Decido.
Para contexto, de acordo com a denúncia, o paciente avistou a vítima, uma menina de 11 anos que ele não conhecia, numa loja e passou a espreitá-la, tendo lhe proposto ir ao cinema.
Diante da recusa, dissera “se você for no cinema comigo, vou te tocar, vou te beijar, vou fazer sexo com você".
Ao reapreciar a causa, entendo por bem reconsiderar a decisão monocrática anterior e reconhecer a atipicidade, em sintonia com julgado recente da Quinta Turma
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTERPRETAÇÃO DE TIPO PENAL. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que conheceu do agravo para dar provimento ao recurso especial, absolvendo o agravado da imputação relativa ao art. 241-D, caput, e parágrafo único, inciso II, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a expressão "por qualquer meio de comunicação" do art. 241-D do ECA abrange a abordagem pessoal e oral à vítima, ou se se limita a meios tecnológicos ou intermediários de comunicação. III. Razões de decidir 3. A interpretação do tipo penal deve observar o princípio da legalidade estrita, não admitindo analogia in malam partem ou interpretação extensiva que ultrapasse os limites semânticos do texto legal. 4. A expressão "por qualquer meio de comunicação" refere-se a instrumentos intermediários utilizados para estabelecer contato entre pessoas que não se encontram presencialmente no mesmo ambiente, como telefone, internet, aplicativos de mensagens, cartas, entre outros. 5. A comunicação oral direta, presencial, não se enquadra na concepção de "meio de comunicação", pois não há propriamente um "meio" intermediando a interação entre as pessoas, mas sim um contato imediato, face a face. 6. A decisão não implica reanálise do conjunto fático-probatório dos autos, mas apenas a correta subsunção jurídica dos fatos já estabelecidos pela instância ordinária à norma legal pertinente. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo não provido. Tese de julgamento: "1. A expressão 'por qualquer meio de comunicação' no art. 241-D do ECA refere-se a instrumentos intermediários de comunicação, não abrangendo a comunicação oral direta e presencial. 2. A interpretação de tipos penais deve observar o princípio da legalidade estrita, vedando analogia in malam partem e interpretação extensiva que ultrapasse os limites semânticos do texto legal". Dispositivos relevantes citados: ECA, art. 241-D; CP, art. 1º; CF/1988, art. 5º, XXXIX. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AgRg no AREsp 2.005.878/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 06.09.2022. (AgRg no AREsp n. 2.689.849/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 26/8/2025.)
Naquela oportunidade, a Quinta Turma considerou que " a conduta do agravado não se enquadra no tipo penal previsto no art. 241-D do ECA, uma vez que não ocorreu através da internet, sendo que o Diploma Legal visa proteger especificamente crianças e adolescentes de crimes contra a dignidade sexual ocorridos através de meios tecnológicos."
De acordo com o Ministro Relator, a cujas razões ora adiro:
" O dispositivo foi inserido no ordenamento jurídico pela Lei n. 11.829/2008, promulgada no contexto histórico da CPI da Pedofilia no Senado Federal, que identificou a necessidade de atualização da legislação para fazer frente ao crescente fenômeno da pedofilia praticada através da internet e outros meios de comunicação eletrônicos. A ementa da referida lei expressa claramente que seu objetivo foi "aprimorar o combate à produção, venda e distribuição de pornografia infantil, bem como criminalizar a aquisição e a posse de tal material e outras condutas relacionadas à pedofilia na internet". Notório, portanto, que o legislador buscou, precipuamente, coibir as novas formas de aliciamento de crianças possibilitadas pelo avanço tecnológico. A análise sistemática dos arts. 241-A a 241-E do ECA, todos incluídos pela mesma lei, revela, pois, a preocupação específica com a utilização de meios tecnológicos para a prática de crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes. Essa interpretação é reforçada pelo fato de que condutas similares praticadas presencialmente já encontravam tipificação adequada em outros dispositivos legais, como o art. 232 do próprio ECA ou o art. 217-A do Código Penal. Imperioso destacar que a interpretação de tipos penais deve observar o princípio da legalidade estrita, consagrado no art. 1º do Código Penal e no art. 5º, inciso XXXIX, da Constituição da República, segundo o qual não há crime sem lei anterior que o defina. Esse postulado impõe limites à atividade interpretativa no campo penal, vedando a analogia in malam partem e a interpretação extensiva que desborde dos limites semânticos do texto legal. Ainda, o princípio da taxatividade, corolário da legalidade, exige que a lei penal defina com precisão e clareza a conduta proibida, permitindo ao destinatário da norma a exata compreensão do que lhe é vedado. A vagueza e a indeterminação são incompatíveis com o Direito Penal em um Estado Democrático de Direito, pois comprometem a segurança jurídica e abrem espaço para o arbítrio judicial. No caso em exame, a expressão "por qualquer meio de comunicação" constitui elementar normativa do tipo penal, integrando a própria definição da conduta proibida. Não se trata, portanto, de uma circunstância acidental ou acessória, mas de um requisito essencial para a configuração do crime. Nesse diapasão, a interpretação que melhor se coaduna com os princípios da legalidade e da taxatividade é aquela que compreende o termo "meio de comunicação" como instrumento intermediário utilizado para estabelecer contato entre pessoas que não se encontram presencialmente no mesmo ambiente, como telefone, internet, aplicativos de mensagens, cartas, entre outros. Essa interpretação encontra respaldo não apenas na literalidade do texto legal, mas também na teleologia da norma, que visou criminalizar especificamente o aliciamento realizado à distância, por meios tecnológicos ou não, diferenciando-o do assédio praticado presencialmente, já contemplado por outros tipos penais. A distinção é relevante, pois o legislador reconheceu a especificidade e a gravidade do aliciamento realizado por meios de comunicação, que possibilitam ao agente (i) atingir um número potencialmente maior de vítimas; (ii) ocultar sua verdadeira identidade; (iii) transpor barreiras geográficas; e (iv) criar uma falsa sensação de segurança na vítima, características que justificam um tratamento penal diferenciado. Ademais, a comunicação oral direta, presencial, não se enquadra na concepção de "meio de comunicação", pois não há propriamente um "meio" intermediando a interação entre as pessoas, mas sim um contato imediato, face a face. Sob o prisma linguístico, a expressão "meio" pressupõe um instrumento ou canal que medeia a comunicação entre duas pessoas separadas fisicamente. Essa interpretação é corroborada pela prática jurisprudencial consolidada, que tem aplicado o art. 241-D do ECA predominantemente a casos de aliciamento por redes sociais, aplicativos de mensagens, salas de bate-papo e e-mails."
Portanto, o rigor técnico na aplicação dos princípios da taxatividade e legalidade reclama admissão da atipicidade; afasta-se uma interpretação de cunho mais utilitarista, que pudesse superar o vácuo legislativo para que esse tipo de conduta — moralmente repudiada (proposta de cunho sexual por um adulto estranho a uma criança ou adolescente)— fosse abarcada no tipo penal construído para punir assédio virtual.
Ante o exposto, com fulcro no art. 258, §3º c/c art. 34, XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço da impetração. Todavia, reconsidero a decisão monocrática (e-STJ fls. 85/89) e concedo a ordem, de ofício, para absolver o paciente, na forma do art. 386, III, do Código de Processo Penal. Publique-se. Intimem-se.
Relator
JOEL ILAN PACIORNIK
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