STJ Abril26 - Dosimetria Irregular - Art.33 da Lei de Drogas - Antecedentes com Mais de 10 anos Afastado e Tráfico Privilegiado Reconhecido - art. 42 Afastados (quantidade e natureza: 137,68 g de cocaína e 170,81 g de maconha)
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DECISÃO
WEVERTON RXXXXXXX alega sofrer constrangimento ilegal no seu direito de locomoção em decorrência de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Revisão Criminal n. 2010941-67.2026.8.26.0000. A defesa sustenta a falta de fundamentação idônea na exasperação da pena-base. Ressalta ser incabível a valoração negativa pelos maus antecedentes, visto que a última condenação foi extinta há mais de 10 anos.
Afirma ser admissível a incidência da minorante do tráfico privilegiado e a alteração do regime prisional.
Decido.
O habeas corpus comporta apreciação imediata, tendo em vista que a questão deduzida nesta impetração encontra solução no entendimento dominante do Superior Tribunal de Justiça.
I. Pena-base
A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal, e todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.
Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar-se para as singularidades do caso concreto e, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal, as quais não se deve furtar de analisar individualmente.
São elas: culpabilidade; antecedentes; conduta social; personalidade do agente; motivos, circunstâncias e consequências do crime; comportamento da vítima.
O Tribunal de origem manteve a valoração negativa de circunstância judicial ante a apreensão de 137,68 g de cocaína e 170,81 g de maconha (fl. 125). Certo é que, segundo o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, "O Juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".
No entanto, embora tal elemento constitua, de fato, circunstância preponderante a ser sopesada na dosimetria da pena, considero que a quantidade de substância apreendida em poder do paciente – 137,68 g de cocaína e 170,81 g de maconha – não foi expressiva, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas a natureza das substâncias para justificar a exasperação da pena-base.
Do contrário, qualquer agente que fosse apreendido com crack ou com cocaína, ainda que com uma porção com peso de 5 g, por exemplo, deveria ter a sua pena-base estabelecida acima do mínimo legal – a pretexto de correta aplicação do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 –, o que, evidentemente, não se coaduna com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Diante de tais considerações, deve ser concedida a ordem, nesse ponto, a fim de reduzir a pena-base do acusado ante a ilegalidade flagrante.
II. Maus antecedentes
É certo que, por ocasião do julgamento do RE n. 593.818/SC, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal decidiu, fixando o Tema 150:
"Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes, ou demasiadamente distanciadas no tempo, e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59, do Código Penal".
Considero que eternizar a valoração negativa dos antecedentes para ensejar o aumento da pena-base, sem nenhuma ponderação sobre as circunstâncias do caso concreto, não se coaduna com os fins do Direito Penal.
Exemplificativamente:
"A tese do 'direito ao esquecimento' não deve ser aplicada em relação a feitos extintos que não possuam lapso temporal significante em relação à data da condenação, qual seja, menos de 10 anos" (AgRg no AgRg no HC n. 698.747/SC, Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), 6ª T., DJe de 1º/4/2022).
No caso concreto, verifico que entre a extinção da punibilidade da última condenação anterior (2/8/2012 - fl. 125) e o fato que resultou na nova condenação (29/4/2024 - fl. 23), passaram-se aproximadamente 12 anos, lapso suficiente para aplicação do direito ao esquecimento.
Portanto, o intervalo de mais de 10 anos se afigura desproporcional e irrazoável a fim de macular os antecedentes do agente. Assim, afasto o referido vetor
III. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
Afastado a circunstância judicial dos maus antecedentes, constato que deve ser concedida a ordem para aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
Assim, por ser possível verificar pelos autos, de maneira inequívoca, a primariedade do acusado ao tempo do delito e a existência de bons antecedentes, não vejo porque não o beneficiar com a causa especial de diminuição de pena.
No que tange ao total de redução de pena, faço lembrar que tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser sopesadas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.
Assim, por se tratar de quantidade não expressiva de drogas, considero, dentro do livre convencimento motivado, ser adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3.
Apenas por cautela, friso que, especificamente no caso dos autos, a conclusão pela possibilidade de aplicação da referida minorante não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus.
O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos que já estão delineados nos autos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelo Tribunal de origem para negar aos réus a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
IV. Nova dosimetria
Na primeira fase, a pena-base fica estabelecida no mínimo legal. Na segunda etapa, embora presente a atenuante da confissão espontânea, não há alteração da reprimenda, consoante a Súmula n. 231 do STJ.
Na terceira fase, aplico em 2/3 a causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, por conseguinte, torno a reprimenda do paciente definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa.
Como consectário da redução efetivada na pena do paciente, deve ser procedido ao ajuste no regime inicial do seu cumprimento. Uma vez que ele foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal, foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
Da mesma forma, entendo que a favorabilidade das circunstâncias mencionadas evidencia que a substituição da pena se mostra medida socialmente recomendável, nos termos do art. 44, III, do Código Penal, de maneira que deve ser concedido o habeas corpus também para determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso concreto. Por fim, explicito que este entendimento está em consonância com a Súmula Vinculante n. 139 do STF, confira-se: É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c e do art. 44, ambos do Código Penal. V.
Dispositivo À vista do exposto, concedo a ordem, in limine, a fim de reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado e, por conseguinte, fixar a pena do réu em 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime aberto (com substituição da pena), mais pagamento de 166 dias-multa.
Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis. Determino a imediata expedição de alvará de soltura em favor do acusado se por outro motivo não estiver preso. Publique-se e intimem-se.
Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ
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