STJ Abril 26 - Dosimetria Irregular - Lei de Drogas - "nenhum fundamento para exasperar as penas-base ": (i) culpabilidade - alto grau de reprovabilidade social da conduta, crime grave, estado paralelo; (ii) circunstâncias - alta periculosidade,constituída para prática de crimes graves; (iii) consequencia - conjunto de efeitos danosos provocados pela conduta
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DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de EDDY CXXXXXXXXXXXX contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará (Apelação n. 0203214-77.2022.8.06.0300).
Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 17 anos e 11 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.448 dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006, 14, caput, da Lei n. 10.826/2003 e 2º, § 2º, da Lei n. 12.850/2013, todos em concurso material (e-STJ fls. 51/98).
Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, o qual foi desprovido, com a correção das penas relativas ao crime de organização criminosa, de ofício, motivo pelo qual as penas definitivas do paciente foram alteradas para 16 anos e 15 dias de reclusão e 1.386 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação (e-STJ fls. 13/38). Segue a ementa do acórdão:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. I. CASO EM EXAME 1. Apelações criminais interpostas contra sentença da Vara de Delitos de Organizações Criminosas da Comarca de Fortaleza/CE, que condenou os réus pelos crimes dos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006, art. 14 da Lei nº 10.826/2003 e art. 2º, § 2º, da Lei nº 12.850/2013, com penas fixadas em 17 anos e 11 meses de reclusão e 1.448 dias- multa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há seis questões em discussão: (i) saber se a denúncia deve ser considerada inépta (ii)saber se é cabível a absolvição dos réus por insuficiência de provas quanto à autoria e à materialidade dos crimes; (iii) saber se é possível o afastamento das causas de aumento de pena e o reconhecimento de bis in idem; (iv) saber se é possível o reconhecimento do tráfico privilegiado ao recorrente Eddy Cristhyan Miranda Mariano; (v) saber se é possível o redimensionamento das penas aplicadas, com eventual alteração do regime inicial de cumprimento; (vi) saber se é possível acolher o pleito de recorrer em liberdade formulado por Eddy Cristhyan Miranda Mariano III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Não há inépcia da denúncia, tendo em vista que esta descreve de forma suficiente os fatos e as imputações penais, oportunizando ampla defesa. 4. A autoria e a materialidade delitivas restaram comprovadas pelos depoimentos policiais e confissões prestadas, em consonância com os demais elementos probatórios. 5. A participação dos réus em organização criminosa foi demonstrada, sendo válida a valoração dos elementos colhidos na fase inquisitorial corroborados em juízo. 6. Inaplicável o tráfico privilegiado, considerando a dedicação à atividades ilícitas com participação em organização criminosa. 7. Quanto à dosimetria, as consequências do crime sob a justificativa de expansão da indigitada organização criminosa, incrementando o aumento da violência, a fim de assegurar a expansão e domínio da facção não se mostra suficiente para exasperar a pena-base, vez que é genérica e abstrata, devendo, portanto, ser neutralizada. 8. Presentes, ainda, os motivos constantes no art. 312 do CPP, razão pela qual não é possível conceder ao réu o direito de recorrer em liberdade. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Recurso de Kayron Breno da Silva Oliveira conhecido e parcialmente provido e recurso do recorrente Eddy Cristhyan Miranda Mariano conhecido, mas desprovido, com sua pena modificada de ofício. Penas redimensionadas para o total de 16 (dezesseis) anos e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 1.386 (mil trezentos e oitenta e seis) dias-multa. [...]
No presente mandamus (e-STJ fls. 2/12), a impetrante sustenta que o Tribunal a quo impôs constrangimento ilegal ao paciente, pois manteve indevida exasperação das penas-base nos crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido.
Aduz que a manutenção das penas acima do mínimo, mesmo diante da neutralidade das vetoriais, revela manifesta ilegalidade e ausência de correlação entre motivação e resultado da dosimetria, configurando constrangimento ilegal sanável pela via do controle jurisdicional, porquanto o aumento da reprimenda carece de fundamentação concreta e individualizada.
Dessa forma, evidencia-se erro material na fixação das penas-base relativas aos delitos dos arts. 33 e 35 da Lei de Drogas e art. 14, caput, do Estatuto do Desarmamento, o que repercute diretamente no cálculo final da reprimenda, perpetuando flagrante ilegalidade que macula todo o cálculo penal (e-STJ fl. 6).
Ao final, liminarmente e no mérito, pede a redução das penas do paciente. O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 107/109).
O Ministério Público Federal, por meio do parecer exarado às e-STJ fls. 117/125, opinou pela concessão da ordem, conforme a seguinte ementa:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (ARTS. 33, CAPUT, E 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06; ART. 14, CAPUT, DA LEI Nº 10.826/03; E ART. 2º, § 2º, DA LEI Nº 12.850/13). PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE VALORAÇÃO NEGATIVA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. MANIFESTA ILEGALIDADE. 1. In casu, a dosimetria apresenta manifesta ilegalidade na fixação da pena-base dos delitos de tráfico ilícito de entorpecentes, associação para o tráfico e porte ilegal de arma de fogo, considerando que, embora o Juízo sentenciante tenha expressamente consignado a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis — afirmando, de forma reiterada, “nada a valorar”, ainda assim promoveu a exasperação das basilares acima do mínimo legal. 2. Sobre a questão, nos termos do art. 59 do Código Penal, a elevação da pena-base exige fundamentação concreta e individualizada, com a indicação de vetoriais negativamente valoradas, o que não ocorreu no caso. 3. Dessa forma, impõe-se o reconhecimento do erro na primeira fase da dosimetria, com a consequente fixação da pena-base no mínimo legal para os crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, associação para o tráfico e porte ilegal de arma. 4. Parecer pela concessão da ordem para fixar no mínimo legal a pena-base dos delitos de tráfico ilícito de entorpecentes, associação para o tráfico e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido.
É o relatório. Decido.
Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio.
Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.
Nesse sentido, a título de exemplo, confiram-se os seguintes precedentes: STF, HC n. 113.890/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 3/12/2013, publicado em 28/2/2014; STJ, HC n. 287.417/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Quarta Turma, julgado em 20/3/2014, DJe 10/4/2014; e STJ, HC n. 283.802/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 26/8/2014, DJe 4/9/2014.
Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
Busca-se, em síntese, a redução das penas-base nos crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido.
Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.
No caso, segue a motivação apresentada pelo Juízo sentenciante para exasperar as penas-base do paciente (e-STJ fls. 88/92):
EDDY CRISTHYAN MIRANDA MARIANO a) CULPABILIDADE em relação ao crime de tráfico de drogas, associação para o tráfico e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, nada a valorar. Em relação ao delito de integrar organização criminosa, é evidenciada pelo alto grau de reprovabilidade social da conduta; restou evidenciado que uma das maiores organizações criminosas do Estado do Ceará (Massa Carcerária), submetendo-se a todas as suas regras. Referida organização criminosa não objetiva apenas o cometimento de crimes graves, mas também criar um verdadeiro estado paralelo e desafiar a ordem constitucional. Portanto, reforçar essa organização criminosa, capaz de abalar toda a estrutura estatal, certamente representa acentuada ofensividade social. No mesmo sentido, Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AR Esp 1219754 DF 2017/0317165-7, RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS Brasília, 07 de abril de 2021; b) ANTECEDENTES Favorável ao acusado; c) CONDUTA SOCIAL não há elementos que permitam valoração; d) PERSONALIDADE DO AGENTE nada a valorar; e) MOTIVAÇÃO DOS CRIMES as mesmas das figuras clássicas penais, confundindo-se com os dolos propriamente, portanto, nada a valorar; f) CIRCUNSTÂNCIAS em relação ao crime de tráfico de drogas, associação para o tráfico e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, nada a valorar. No tocante ao crime de organização criminosa, as circunstâncias merecem maior repreensão, já que a facção Massa Carcerária, a qual o acusado integra, trata-se de organização criminosa de alta periculosidade, constituída para prática de crimes graves (roubos, homicídios, tráfico de drogas e armas) e das mais variadas espécies, além de manter em suas bases milhares de integrantes, abrangendo boa parte dos municípios do Estado do Ceará, sendo notório o uso de violência contra pessoas, com homicídios e torturas, além do uso de grave ameaça exercida com a ostentação do próprio Estado. Ressalte-se que não se trata de bis in idem. Tais circunstâncias são específicas do crime narrado nestes autos, em que o acusado integra essa organização criminosa (Massa Carcerária), diferente de outras organizações. Essa organização detém essas características próprias, merecendo, por isso, maior reprovação penal o fato do acusado a ela pertencer. Seria injusto tratar da mesma forma um integrante da Massa Carcerária, dando a pena mínima, e um integrante de uma organização criminosa qualquer, sem os graves atributos da Massa Carcerária. Acerca do tema, confiram-se a Jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina no mesmo sentido:(...) O fato do acusado ter se associado de forma livre e espontânea a um grupo perigoso, demonstra que as circunstâncias merecem maior repreensão, o que autoriza seu aumento devido a desfavorabilidade, não havendo bis in idem no aumento da pena- base do crime de organização criminosa quando há vínculo do acusado com facção criminosa de alta periculosidade ("MASSA/NEUTRO"), constituída para a prática de diversos crimes graves, desafiando inclusive o Poder Estatal. [...]." (TJSC APR: 00287129220178240023 Capital 0028712-2.2017.8.24.0023 Relator: Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Data de Julgamento: 10/10/2019, Quinta Câmara Criminal). Vê-se que o acusado contribuiu fortemente para o cometimento de toda sorte de crimes hediondos, inclusive homicídios e tráfico de drogas, de onde provem a receita principal da organização. No mesmo sentido, Superior Tribunal de Justiça STJ AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AR Esp 1219754 DF 2017/0317165-7, RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS Brasília, 07 de abril de 2021; g) CONSEQUÊNCIAS DO CRIME as consequências consistem no conjunto de efeitos danosos provocados pela conduta delitiva. No caso em tela, essa circunstância se mostrou de gravidade superior à ínsita ao crime, haja vista a expansão da organização criminosa, incrementando o aumento da violência no Estado do Ceará, a fim de assegurar a expansão e domínio da facção. No mesmo sentido, Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO-- ESPECIAL : AR Esp 1219754 DF 2017/0317165-7, RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS Brasília, 07 de abril de 2021; h) COMPORTAMENTO DA VÍTIMA sendo o ESTADO e a Coletividade os sujeitos passivos dos crimes, nada a valorar. DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS Tendo por base as considerações acima expendidas, com amparo no art. 68 do CPB, pelos motivos já expostos, fixo a pena-base acima do mínimo legal, ou seja, 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, considerando-se o percentual de 1/6 sobre o intervalo de pena em abstrato, para cada circunstância judicial desfavorável. Não concorrem circunstâncias agravantes. Presentes a atenuante da confissão, pelo que reduzo a pena em 1/6, ficando estabelecida em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses de reclusão, 20 (vinte) dias e 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa. Ausentes causas de diminuição e aumento de pena, fica a pena fixada em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses de reclusão, 20 (vinte) dias e 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa para o crime em análise. DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO Tendo por base as considerações acima expendidas, com amparo no art. 68 do CPB, pelos motivos já expostos, notadamente pela elevada quantidade, fixo-lhe a pena base em 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 783 (setecentos e oitenta e três) dias- multa, considerando-se o percentual de 1/6 sobre o intervalo de pena em abstrato, para cada circunstância judicial desfavorável. Não concorrem circunstâncias agravantes. Presentes a atenuante da confissão, pelo que reduzo a pena em 1/6, ficando estabelecida em 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 652 (seiscentos e cinquenta e dois) dias-multa. Ausentes causas de diminuição e aumento de pena, fica a pena fixada em 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 652 (seiscentos e cinquenta e dois) dias- multa. DO CRIME DE INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ARMADA Tendo por base as considerações acima expendidas, fixo-lhe a pena-base em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses de reclusão e 184 (cento e oitenta e quatro) dias multa, considerando-se o percentual de 1/6 sobre o intervalo de pena em abstrato, para cada circunstância judicial desfavorável. Não concorrem circunstâncias agravantes. Presentes a atenuante da confissão, pelo que reduzo a pena em 1/6, ficando estabelecida em 4 (quatro) anos, 7 (sete) meses de reclusão e 153 (cento e cinquenta e três) dias-multa. Por fim, reconheço a presença de uma causa especial de aumento de pena, prevista no § 2º, do art. 2º, da Lei de Organizações Criminosas. Considerando que a facção MASSA/NEUTRO possui imensurável arsenal bélico, espalhado em poder de seus integrantes, além da conhecida utilização de armamento pesado como metralhadoras e fuzis, deverá o aumento de pena ser aplicado no patamar de 1/2 (metade). Logo, adotando-se o percentual de 1/2 (metade), fixo a pena definitiva pelo crime em análise em 6 (seis) anos, 10 (dez) meses, 15 (quinze) dias de reclusão e 229 (duzentos e vinte e nove) dias-multa. DO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO Tendo por base as considerações acima expendidas, com amparo no art. 68 do CPB, pelos motivos já expostos, fixo-lhe a pena base em 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, considerando-se o percentual de 1/6 sobre o intervalo de pena em abstrato, para cada circunstância judicial desfavorável. Não concorrem circunstâncias agravantes. Presentes a atenuante da confissão, pelo que reduzo a pena em 1/6, ficando estabelecida em 1 (um) ano, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa. Ausentes causas de diminuição e aumento de pena, fica a pena fixada em 1 (um) ano, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa.
O Tribunal a quo reduziu as penas relativas ao crime de organização criminosa e, no que toca aos crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, corroborou os critérios constantes da sentença, conforme segue (e-STJ fl. 33):
Quanto aos demais crimes pelos quais os recorrentes foram condenados (tráfico de drogas, associação para o tráfico e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido), não verifico desacerto em suas dosimetrias.
Extrai-se das transcrições supra que as instâncias ordinárias não apresentaram nenhum fundamento para exasperar as penas-base em relação aos crimes ora impugnados, posto que todos as circunstâncias desabonadas na sentença, cujo desvalor foi parcialmente mantido pelo Tribunal a quo, referem-se ao crime de organização criminosa.
Assim, ausente justificativa para a exasperação das penas-base em relação aos crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico e porte ilegal de arma de fogo de uso pertmitido, impõe-se a respectiva redução aos patamares mínimos legais.
Nesse sentido:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA. DEMAIS VETORIAIS NEGATIVADAS SEM MOTIVAÇÃO CONCRETA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. ORDEM CONCEDIDA. [...] 4. Todavia, os demais vetores negativados foram baseados em fundamentações genéricas, inerentes ao tipo penal de tráfico de drogas, sem a indicação de elementos concretos que justifiquem a maior reprovação da conduta. Segundo a jurisprudência consolidada do STJ, para ser idônea, a exasperação da pena-base deve ser justificada com dados específicos que demonstrem a maior gravidade da conduta. Nesse sentido, deve ser ajustada a reprimenda basilar, em conformidade com os precedentes desta Corte. IV. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO PARA REDIMENSIONAR A PENA DO PACIENTE, FIXANDO-A EM 6 ANOS, 9 MESES E 20 DIAS DE RECLUSÃO, MAIS 680 DIAS-MULTA, MANTIDOS OS DEMAIS TERMOS DA SENTENÇA. (HC n. 905.160/ES, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024.)
Passo ao redimensionamento das penas. Na esteira da fundamentação supra, fixo as penas-base dos crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, 3 anos de reclusão e 700 dias-multa e 2 anos de reclusão e 10 dias-multa, respectivamente.
Não obstante a incidência da atenuante da confissão espontânea, as penas permanecem nos patamares supra em razão do óbice da Súmula 231/STJ, com exceção da pena privativa de liberdade no crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, que fica mantida em 1 ano, 10 meses e 15 dias de reclusão, sob pena de reformatio in pejus. Ausentes causas de diminuição ou aumento de pena na dosimetria desses delitos, as penas supra tornam-se definitivas.
Aplicada a regra do concurso material reconhecido na origem, com o acréscimo das penas aplicadas ao crime de organização criminosa, as quais foram fixadas pela Corte local em 5 anos de reclusão e 167 dias-multa, torno as penas do paciente definitivas em 14 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão e 1.377 dias-multa.
Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus.
Contudo, concedo a ordem, de ofício, para reduzir as penas do paciente para 14 (quatorze) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 1.377 (um mil, trezentos e setenta e sete) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. Intimem-se.
Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA
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