STJ Abril26 - Associação Lei de Drogas - Absolvição por Falta de Estabilidade - Fundamento Insuficiente :"flagrante pontual, com apreensão de 42g de maconha, 60g de cocaína, 0,2gde crack e 3,9g de ecstasy, além de um revólver calibre .38 com seis munições e um radiotransmissor, e relatos de que o local seria dominado pela facção"
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DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impetrado em favor de JOHN HXXXXXDA, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso nos artigos 33, caput, e 35, ambos c.c. o artigo 40, incisos III e IV, da Lei n. 11.343/2006, e no artigo 329, caput, do Código Penal, em concurso material, à pena total de 14 anos e 5 meses de reclusão e 2.178 dias-multa, além de 2 meses e 10 dias de detenção, em regime inicial fechado.
Em sede recursal, o Tribunal a quo, por unanimidade, negou provimento ao apelo defensivo, alterando, de ofício, o regime inicial de cumprimento de pena do crime de resistência para o semiaberto.
Neste writ, a defesa sustenta, em síntese, a ausência de requisitos indispensáveis à sua configuração, especialmente a pluralidade de agentes e o vínculo estável e permanente, afirmando que o paciente foi preso e denunciado sozinho e que não houve demonstração concreta do animus associativo.
Aponta que a condenação teria se baseado em presunções relativas ao local da prisão e à apreensão de objetos usuais na traficância. No que toca ao crime de resistência, afirma inexistirem violência ou ameaça dirigidas aos agentes públicos, destacando que o comportamento descrito limita-se ao instinto de fuga e à resistência física passiva, sem disparos, sem lesões, e sem apontar arma de fogo na direção dos policiais.
Requer a absolvição do paciente quanto aos delitos de associação para o tráfico e de resistência.
É o relatório. Decido.
Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.
Na esteira do decidido em repercussão geral pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616 - Tema 280/STF - para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito.
A propósito:
"Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso." (RE 603616, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016).
Respaldada pelo precedente acima, surge a controvérsia referente aos elementos idôneos que podem ou não caracterizar a aludida "justa causa". Em outras palavras, torna-se necessária a análise caso a caso de quais são as situações concretas aptas a autorizar a busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente.
Na hipótese, o Tribunal de origem manteve a condenação do paciente nos seguintes termos:
"[...] A prova oral produzida, as circunstâncias da captura do apelante e a quantidade, diversidade e nocividade das substâncias arrecadadas – 42g (quarenta e dois gramas) de Cannabis sativa L., acondicionados em 13 (treze) recipientes plásticos; 60g (sessenta gramas) de cloridrato de cocaína, em pó, acondicionados em 44 (quarenta e quatro) recipientes plásticos; 0,2g (dois decigramas) de cloridrato de cocaína, em pedra (Crack), acondicionado em 01 (uma) embalagem plástica e 3,9g (três gramas e nove decigramas) de ecstasy – aliadas à arma de fogo, munições e o rádio de comunicação, permitem concluir, estreme de dúvidas, que eram destinadas à entrega do consumo alheio, mediante venda, propiciando a sua difusão, caracterizando a figura delitiva tipificada no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, daí não ser cabível a absolvição. A materialidade das imputações resultou comprovada pelo registro de ocorrência (i.e. 181949636 PJe); autos de prisão em flagrante (i.e. 181949635 PJe) e de apreensão (i.e. 181949645 PJe); laudos de exame de entorpecente (i.e. 181949649), de descrição de material (i.e. 189046040), de munições (i.e. 189046041 PJe) e de arma de fogo (i.e. 189046042 PJe). De igual maneira a autoria, à luz dos elementos de convicção acima apontados e, em especial, pelas narrativas dos policiais militares ouvidos, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, cujas sínteses são abaixo colacionadas: DENIVAL DE SOUZA, policial militar: ... Ao Ministério Público disse: QUE, no dia dos fatos, encontrava-se de serviço juntamente com colega JOSÉ CARLOS, na equipe do serviço reservado, quando, por volta de 15h30, receberam denúncia de um colaborador informando que, na Rua Creuza, próximo ao campo, no bairro Nova Primavera, onde acontecia uma partida de futebol, com a presença de várias famílias e crianças, havia um indíviduo pardo, vestindo camisa do Flamengo, portando uma bolsa e armado, realizando tráfico de drogas naquela localidade; QUE o local já é conhecido pelas equipes da policia militar por diversas denúncias de tráfico de drogas; QUE a facção dominante no local é o Terceiro Comando Puro, chefiada pelo indíviduo de vulgo ARANHA; QUE, de posse das informações, procederam ao local; QUE, ao se aproximarem do campo, que estava cheio de torcedores, avistaram o indivíduo descrito na denúncia; QUE visualizou o acusado sentado, portando uma pochete e uma arma de fogo; QUE, nesse momento, desembarcou da viatur a para realizar a abordagem; QUE o acusado visualizou o desembarque e tentou empreender fuga para a área lateral do campo, junto ao alambrado; QUE conseguiu atravessar entre as pessoas que assistiam à partida de futebol para tentar abordá-lo; QUE deu várias ordens para que o acusado largasse a arma de fogo; QUE o acusado demorou um pouco para atender à ordem emanada; QUE, em dado momento, o acusado largou a arma de fogo no chão e se rendeu; QUE foi arrecadado um revólver calibre .38, com seis munições intactas e numeração suprimida, além da pochete, que continha certa quantidade de cocaína, maconha, alguns comprimidos de ectasty, uma pedra de crack, uma bateria para rádio comunicador e uma quantia em dinheiro; QUE, pendurado nessa bolsa, também havia um radiotransmissor ligado, pelo qual pessoas repassavam informações sobre a entrada de veículos no bairro; QUE, indagado, o acusado confessou estar realizando a venda de entorpecentes naquela localidade e informou que seu “plantão” iria até as 18h; QUE não conhecia o acusado antes dos fatos; QUE já conhecia a localidade por ter atuado em outras ocorrências; QUE não é possível a realização de mercancia de drogas no local sem estar associado ao tráfico; QUE a função do acusado, naquela ocasião, era a de vapor, pois ele estava realizando a venda de entorpecentes ... THIAGO JOSÉ CARLOS DE PAULA FILHO, policial militar: ... Ao Ministério Público disse: QUE, no dias fatos, por volta das 15h/15h30, recebeu o telefonema de uma pessoa conhecida, que participava de uma partida no campo de futebol, a qual informou ter visualizado um indíviduo portando uma bolsa e uma arma de fogo nas mãos, realizando a venda de drogas; QUE lhe foram passadas as características do indivíduo e indicado o local onde ele se encontrava, sendo este na lateral do campo; QUE, juntamente com o SGT DENIVAL, deslocou-se ao local para apurar a denúncia; QUE trabalham no serviço reservado e utilizam viatura descaracterizada; QUE, ao chegarem no local, perceberam que havia muitas pessoas assistindo a partida; QUE, ao redor do campo, há uma praça com brinquedos, onde havia crianças brincando; QUE foram devagar observando a movimentação; QUE, identificaram a pessoa cujas características haviam sido informadas; QUE, o acusado, no momento em que desembarcaram da viatura, os visualizou, não sabendo dizer se ele teria sido avisado por alguém; QUE, o acusado, percebendo q ue seria abordado, tentou empreender fuga pela lateral do campo; QUE o acusado foi correu pela lateral do alambrado; QUE o SGT DENIVAL, que desembarcou primeiro, conseguiu cercá-lo; QUE, em seguida, prestou apoio na abordagem; QUE o acusado portava um revólver na mão e uma bolsa tiracolo presa em seu peito; QUE após insistência, o acusado se rendeu e colocou a arma no chão; QUE foram arrecadadas a arma de fogo e a bolsa que estava em seu poder; QUE, no interior da bolsa, havia drogas, certa quantia em dinheiro e uma bateria; QUE também havia uma rádio comunicador pendurado na bolsa; QUE o acusado confessou que estava no local realizando a venda de drogas; QUE a localidade já era conhecida pela equipe em razão de ocorrências recebidas e prisões lá efetuadas; QUE o local é dominado pela facção criminosa do Terceiro Comando Puro; QUE não é possível realizar mercancia de drogas sem estar associado ao tráfico; QUE, na ocasião, a função do acusado era realizar a venda de drogas; À Defesa respondeu: QUE se tratava de denúncia anônima; QUE, por ser do serviço reservado, não usa câmera corporal; QUE estava com seu telefone pessoal, mas não chegou a filmar a abordagem, pois não tinha condições de fazê-lo ... No átimo do seu interrogatório, o apelante optou por permanecer em silêncio e não apresentou a sua versão para os fatos. Do cotejo das narrativas dos policiais militares e dos demais elementos de prova produzidos, extrai-se inexistir dúvida quanto à comissão do delito de tráfico de drogas pelo apelante, afigurando-se irretocável o acolhimento da pretensão punitiva. Releva observar que o testemunho de policiais não deve ser desacreditado em virtude de sua só condição funcional. É presumível que ajam no cumprimento do dever, dentro dos limites da legalidade, daí não ser razoável suspeitar, sem motivo relevante, da veracidade de suas narrativas, mormente quando são condizentes com o cenário dos autos, inclusive a matéria resultou pacificada neste Tribunal, consolidada no verbete nº 70, da sua Súmula de Jurisprudência. 1 Nessa linha de compreensão decidiu o Colendo Supremo Tribunal Federal, como se depreende do seu julgado abaixo colacionado: [...] O Colendo Superior Tribunal de Justiça também caminha no mesmo sentido, ao reconhecer a validade do testemunho do agente policial ou de qualquer outra pessoa, desde que em sintonia com os demais elementos carreados aos autos, conforme se infere do seu seguinte julgado: [...] Seus relatos sobre a arrecadação das substâncias estupefacientes, da arma de fogo, rádio de comunicação e da captura em situação de flagrância, afiguram-se seguros, harmônicos e convergentes com os demais elementos de convicção carreados aos autos. A versão exibida nas razões do recurso pelo recorrente não se coaduna com a realidade, tampouco ecoa nos demais elementos dos autos, assim como não há algum indício de que os agentes policiais tivessem algum motivo para lhe atribuir, de forma inverossímil, a prática de condutas dessa gravidade e de sérias consequências. Não deve ser acolhida a pretensão de absolvição na conduta moldada no artigo 35, da Lei de Drogas. A definição típica do crime de associação para o tráfico, consiste em associar-se, de forma estável e permanente, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, os crimes tipificados nos artigos 33 e 34, da Lei nº 11.343/06, com o dolo específico ou elemento subjetivo do tipo, entretanto, sem que haja necessidade de que algum desses delitos venha a ser perpetrado. Não se discute a necessidade de que o acordo de vontades estabeleça um vínculo entre os participantes, capaz de criar uma entidade criminosa que se projete no tempo, bem como que demonstre uma certa estabilidade em termos de organização e de permanência, para o desenvolvimento da mercancia ilícita. Em idêntica linha argumentativa, releva trazer à colação os seguintes julgados desta Câmara Criminal: [...] O contingente probatório se mostra apto a comprovar os requisitos estabilidade e permanência, imprescindíveis para a configuração desta espécie criminosa, sendo certo que foram produzidos elementos que demonstram a existência de um duradouro e habitual liame subjetivo jungindo o apelante a outros indivíduos, para a prática do tráfico ilícito de substâncias estupefacientes. Além disso, os policiais militares arrecadaram uma arma de fogo e um rádio de comunicação, denotando a existência de tráfico armado organizado, aliado ao fato da impossibilidade da prática do comércio de substâncias estupefacientes em local dominado pela facção criminosa Terceiro Comando Puro, que não autorizaria a sua comercialização de forma autônoma. O Colendo Superior Tribunal de Justiça tem posição reiterada no sentido da prescindibilidade de identificação de todos os integrantes da associação criminosa para a condenação pelo crime de associação para o tráfico (AgRg no AgRg nos EDcl no RHC 125265/ MT. Ministro JORGE MUSSI. T5 - QUINTA TURMA. DJe 27/05/2020); RHC 66.592/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 30/05/2016). A prova oral produzida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa comprova que o apelante integra uma associação delitiva com outros integrantes da facção Terceiro Comando Puro, não cabendo a absolvição na conduta moldada no artigo 35, da Lei nº 11.343/06." (e-STJ, fls. 94-102; sem grifos no original)
Para a caracterização do crime de associação criminosa, é imprescindível a demonstração concreta do vínculo permanente e estável entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de praticarem os delitos do art. 33, caput e § 1º e/ou do art. 34, da Lei de Drogas (HC 354.109/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUIN TA TURMA, julgado em 15/9/2016, DJe 22/9/2016; HC 391.325/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/5/2017, DJe 25/5/2017).
Na hipótese, à mingua de um exame aprofundado do conteúdo probatório, verifica-se que as instâncias ordinárias não apresentaram elementos concretos que demonstrem efetivamente o animus associativo entre o paciente e outros agentes.
O Tribunal de origem entendeu que o paciente teria vínculo subjetivo estável e permanente com integrantes da facção Terceiro Comando Puro, sustentando a condenação pelo delito de associação para o tráfico a partir: (i) da apreensão de drogas, arma de fogo e rádio de comunicação, em local recreativo e de prática esportiva; (ii) da premissa, extraída dos depoimentos policiais, de que “não é possível a realização de mercancia de drogas no local sem estar associado ao tráfico”; e (iii) da conclusão de que a estabilidade e permanência foram demonstradas diante do vínculo do paciente com outros indivíduos da facção criminosa.
Todavia, o que se infere dos trechos transcritos no acórdão impugnado é a descrição de uma situação de flagrante pontual, com apreensão de 42g de maconha, 60g de cocaína, 0,2g de crack e 3,9g de ecstasy, além de um revólver calibre .38 com seis munições e um radiotransmissor, e relatos de que o local seria dominado pela facção TCP.
Não há, nos excertos destacados, demonstração concreta de reunião estável e habitual do paciente com outros agentes para a traficância. Em síntese, embora o conjunto probatório seja suficiente para manter a condenação pelo tráfico de drogas — a partir da materialidade (autos de prisão em flagrante, apreensão e laudos: fls. 95) e da autoria confirmada por depoimentos policiais colhidos sob contraditório (fls. 95-97) — ele é frágil quanto à comprovação da “estabilidade e permanência” necessárias ao delito de associação (art. 35 da Lei nº 11.343/06).
Os elementos utilizados pelo acórdão (arma, rádio, local dominado e afirmações genéricas sobre a dinâmica da facção) não evidenciam o animus associativo permanente, mas apenas um episódio concreto de tráfico, sem individualização mínima de outros partícipes e sem prova de vínculo duradouro.
Portanto, sendo flagrantemente ilegal a condenação pelo delito de associação, a absolvição do réu é medida que se impõe. A seguir os seguintes precedentes que respaldam esse entendimento:
"[...] ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO RECONHECIDAS PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM. COAÇÃO ILEGAL CONFIGURADA 1. Para a caracterização do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006. Doutrina. Precedentes. 2. Na espécie, inexistindo a comprovação de que os pacientes tiveram o dolo de se associar com estabilidade ou permanência, não resta caracterizado o delito de associação para o tráfico. Precedentes. [...] 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para absolver os pacientes do crime de associação para o tráfico e para reduzir a reprimenda que lhes foi imposta quanto ao delito do artigo 33 da Lei 11.343/2006 para 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão impugnado." (HC 390.143/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/9/2017, DJe 19/9/2017) "HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONSECTÁRIOS. REGIME MAIS BRANDO. CORRÉU. SITUAÇÃO FÁTICO-PROCESSUAL IDÊNTICA. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO AO CORRÉU. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. Isso porque, se assim não fosse, estaria evidenciado mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico de drogas. 2. As instâncias ordinárias, ao concluírem pela condenação do paciente em relação ao crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, em nenhum momento fizeram referência ao vínculo associativo estável e permanente porventura existente entra ele e o corréu; proclamaram a condenação com base em meras conjecturas acerca de uma societas sceleris, de maneira que se mostra inviável a manutenção da condenação pelo tipo penal descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006. [...] 6. Ordem concedida para absolver o paciente em relação ao delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Habeas corpus concedido para: reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006; aplicá-la no patamar de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a reprimenda do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa; fixar o regime inicial semiaberto. Extensão, de ofício, ao corréu." (HC 264.222/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 8/8/2017, DJe 16/8/2017).
Por outro lado, observa-se que a condenação pelo delito de resistência está suficientemente motivada. O juiz sentenciante, no ponto, consignou:
"Quanto ao delito de resistência, (i.ii) Resistência (art. 329 do Código Penal). O crime de resistência é classificado como formal, ou seja, consuma-se quando a violência física ou psicológica é empregada, independentemente do resultado naturalístico e da extensão ou intensidade da coerção física oposta pelo sujeito ativo, não sendo imprescindível que as agressões resultem lesões corporais para a sua caracterização, haja vista que a conduta pode se aperfeiçoar, por exemplo, quando a violência consistir em contravenção de vias de fato, a qual prescinde de prova técnica para a sua configuração. Diante das provas colhidas em juízo, verificam-se indícios suficientes da autoria atribuída ao réu, especialmente à luz dos depoimentos prestados pelas testemunhas. Os relatos acima transcritos evidenciam que o acusado empreendeu fuga e apontou a arma para os policiais com o intuito de evitar a aproximação dos policiais e, com isso, obstar a prisão em flagrante. Dito outro modo, a pretensão do réu era de frustrar a repressão dos policiais e garantir as suas respectivas fugas, o que coaduna com o tipo penal de resistência. Ademais, corroboram a ausência de animus necandi: (i) os policiais não foram alvejados, tampouco ficaram feridos; (ii) os agentes da lei sequer foram submetidos a exame médico legal e (iii) não foi realizada perícia no local para atestar os disparos realizados. Destarte, tal atuação enquadra-se no delito do art. 329 do Código Penal, o qual tipifica a conduta de “opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá- lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio”. (e-STJ, fl. 103)
Por sua vez, o acórdão impugnado encontra-se fundamentado nos seguintes termos:
"Igualmente não merece retoque o juízo de censura quanto à acusação moldada no artigo 329, do Código Penal. A objetividade jurídica desta espécie delitiva é o respeito à função pública exercida pelo agente. O bem jurídico tutelado é a Administração Pública, cujo sujeito passivo principal é o próprio Estado e, secundariamente, o servidor ou terceira pessoa que lhe preste auxílio, contra quem foi dirigida a conduta de oposição praticada pelo sujeito ativo. Releva observar a manifestação da douta Procuradoria de Justiça: ... Quanto ao crime de resistência, de se salientar, conforme o fez o Parquet, que sua configuração não exige, necessariamente, disparo da arma de fogo, sendo suficiente a prática de conduta capaz de dificultar ou impedir a execução de ato legal por meio de violência ou ameaça. No caso, conforme se extrai dos depoimentos das testemunhas de causação, os policiais foram uníssonos ao afirmar que o réu, ao avistar a viatura, desobedeceu à ordem de parada e empreendeu fuga portando ostensivamente arma de fogo municiada, somente vindo a colocá-la ao solo após repetidas determinações dos agentes estatais. ... À luz do exposto, fenece a pretensão absolutória, por inexistir incerteza que inviabilize o juízo de reprovação, quanto à prática do delito de resistência, por ser a prova acusatória firme e amparada em depoimentos harmônicos, que não foram confrontados por algum elemento trazido aos autos pelo recorrente." (e-STJ, fl. 103; sem grifos no original)
Vê-se, portanto, que o paciente, para evitar a captura pelo delito de tráfico de drogas, opôs-se à execução do ato legal ao tentar empreender fuga em meio aos torcedores e frequentadores do campo de futebol, portando ostensivamente arma de fogo municiada, somente vindo a depô-la ao solo após repetidas ordens dos agentes estatais, em ambiente recreativo e de prática esportiva.
Certificada pelas instâncias ordinárias a resistência à execução de ato legal pelo paciente — “sendo suficiente a prática de conduta capaz de dificultar ou impedir a execução de ato legal por meio de violência ou ameaça” (fl. 103) —, a pretendida absolvição por insuficiência de prova demanda o reexame do conteúdo fático dos autos, providência inadmissível na via eleita. Nesse sentido:
"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E RESISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO SUBJETIVO. ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS PELO DELITO DO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. OPOSIÇÃO A ATO LEGAL DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME PRISIONAL. MODO SEMIABERTO PARA OS PACIENTES MAYCON E RENATO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO, EM PARTE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. O acolhimento do pedido de absolvição pelo delito de resistência demanda, in casu, a imersão no conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na via estreita do habeas corpus, pois há elementos suficientes para amparar o édito condenatório. Precedentes. 3. Para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário. 4. Não tendo sido apresentados dados concretos que demonstrem efetivamente a presença do elemento subjetivo entre os agentes, pois o Tribunal de origem, ao prover o apelo ministerial, justificou a condenação apenas em juízos de probabilidades, a absolvição pelo delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006 é medida que se impõe. 5. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006). 6. Hipótese em que sobrevindo a absolvição pelo delito de associação para o tráfico, os pacientes Maycon e Renato, por serem primários e de bons antecedentes, devem ser beneficiados com a aplicação da minorante em comento, no montante de 1/3, levando-se em conta a significativa quantidade de droga apreendida, conforme posto na sentença condenatória. 7. Embora os pacientes Maycon e Renato sejam primários e a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 anos, o regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da sanção reclusiva, em decorrência da valoração negativa da quantidade de droga apreendida 375 gramas de maconha, 280g de cocaína e 9,5g de haxixe, na terceira fase da dosimetria, para a modulação do índice de redução do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para absolver todos os pacientes pelo delito de associação para o tráfico de drogas e, quanto aos pacientes Maycon e Renato, para fazer incidir a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no índice de 1/3, bem como para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade destes." (HC n. 427.482/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2018, DJe de 24/8/2018.) "[...] 2. A impetração objetiva a absolvição do paciente, pelos crimes de roubo circunstanciado e resistência, em virtude da aventada ausência de provas para a condenação. Autoria e materialidade comprovadas pelas instâncias ordinárias. 3. Condenação baseada em elementos colhidos ao longo da marcha processual. A correção ou não do entendimento fixado pelas instâncias ordinárias desborda os limites cognitivos da presente impetração, em especial por tratar-se de condenação passada em julgado. 4. A desconstituição da condenação implica o necessário revolvimento do acervo fático-probatório disposto nos autos, a reanálise acerca dos elementos constitutivos do tipo e a verificação da perfeita adequação do fato à norma, providências vedadas na angusta via do remédio constitucional, marcada pela celeridade e sumariedade na cognição. [...] 6. Habeas corpus não conhecido." (HC 285.893/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 24/08/2016).
Diante do exposto, não conheço deste habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para absolver o paciente do delito de associação para o tráfico de drogas, mantendo a condenação pelo delito de tráfico de drogas em 6 anos e 9 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 680 dias-multa, além de 2 meses e 10 dias de detenção, em regime inicial semiaberto. Publique-se. Intimem-se.
Relator
RIBEIRO DANTAS
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