STJ Maio 26 - Estupro de Vulnerável - Absolvição - Vítimas se retrataram judicialmente - Foram induzidas pelo Tio - violação aos arts. 155 e 209, § 1º, do CPP
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DECISÃO
Trata-se de agravo contra a decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por LIBERT GXXXXXX, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO (fls. 345-371).
Em suas razões recursais, a parte recorrente aponta violação do art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Aduz para tanto, em síntese, que não há prova suficiente para sustentar a condenação.
Afirma que "[as] vítimas, por livre e espontânea vontade em sede judicial (mídia as fls. 149), mediante o contraditório e ampla defesa, se retrataram das declarações prestadas em sede policial, afirmando que foram influenciadas pela tia, que há época disputava a guarda de uma delas, para denunciarem o recorrente" (fl. 424).
Com contrarrazões (fls. 439-446), o recurso especial foi inadmitido na origem (fls. 447-452), ao que se seguiu a interposição de agravo. Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo não conhecimento do agravo em recurso especial (fls. 501-503).
É o relatório. Decido.
O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito. Ao confirmar a condenação, o Tribunal de origem o fez nos seguintes termos (fls. 360-363):
"Em que pese a negativa de autoria do recorrente e a retratação das menores em juízo, considero que os demais elementos de prova dos autos autorizam a conclusão de que o recorrente praticou o crime previsto no artigo 217-A do Código Penal em continuidade delitiva contra as suas enteadas, tal como entendeu o magistrado processante, o qual cuidou de fartamente fundamentar a sentença condenatória. [...] A retratação das menores, ambas dizendo que foram influenciadas por E. da S. C. e M. L. D. C., não tem qualquer amparo nas circunstâncias fáticas dos autos, sendo forçosa a conclusão de que assim procederam pelo receio da condenação do recorrente e de sua mãe, também acusada nos autos e absolvida na sentença. [...] Desse modo, é forçoso concluir pela impossibilidade de absolvição do recorrente do crime previsto no art. 217-A do Código Penal em continuidade delitiva, visto que a espécie não se afeiçoa a qualquer das hipóteses elencadas no art. 386 do Código de Processo Penal".
Pois bem.
A leitura atenta do aresto revela que a condenação se amparou exclusivamente em relatos testemunhais indiretos, prestados por pessoas que não presenciaram os fatos, bem como nas declarações das vítimas colhidas na fase inquisitorial.
Em juízo, contudo, estas afirmaram que foram induzidas por E. da S. C. e M. L. D. C. a incriminar o acusado, embora soubessem que os fatos a ele atribuídos não ocorreram.
A conclusão do acórdão de que as vítimas se retrataram em juízo como forma de proteger o acusado e sua genitora, embora possível, não é suficiente para justificar a condenação do réu amparada exclusivamente no relato prestado pelas vítimas em sede inquisitorial, em detrimento da prova produzida em juízo.
Apenas o depoimento judicial das vítimas, colhido sob o crivo do contraditório na ação penal, seria apto a elucidar a dinâmica delitiva e a respectiva autoria, bem como confirmar a origem e a fidedignidade das declarações prestadas pelas demais testemunhas, que, cumpre ressaltar, não presenciaram os fatos e deles tiveram conhecimento exclusivamente por meio do relato das próprias vítimas.
É por isso que nossa jurisprudência não atribui ao testemunho indireto eficácia para comprovar nenhum elemento do delito, como exemplificam os seguintes julgados:
"PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PEDIDO DE CONDENAÇÃO. VÍTIMA OUVIDA APENAS EM SEDE INQUISITORIAL SEM A PARTICIPAÇÃO EFETIVA DA DEFESA. PROCEDIMENTO DE COLHEITA ANTECIPADA DA PROVA NÃO ADOTADO. AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA. ART. 155 DO CPP. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Toda a prova que levou a condenação do réu tem como fundamento o relato colhido pela vítima em sede inquisitorial, uma vez que nenhuma das testemunhas presenciou a prática do crime, limitando-se a relatar em juízo o que ouviram da ofendida acerca dos fatos em apuração. 2. Embora a autoridade policial tenha determinado que a vítima fosse avaliada psicologicamente por profissionais do Núcleo de Proteção à Criança e ao Adolescente Vítima de Crimes de Curitiba - NUCRIA (e-STJ, fl. 306), resta evidente não ter sido adotado nenhum procedimento atinente à colheita antecipada da prova, com a efetiva participação do réu, em atenção aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Tampouco se aplicou ao caso o rito da Lei 13.431/2017. 3. É inviável a condenação lastreada unicamente em elementos informativos repetíveis do inquérito, segundo o art. 155 do CPP. 4. 'O testemunho indireto (também conhecido como testemunho de 'ouvir dizer' ou hearsay testimony) não é apto para comprovar a ocorrência de nenhum elemento do crime e, por conseguinte, não serve para fundamentar a condenação do réu' (AREsp n. 1.940.381/AL, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 16/12/2021). 5. Agravo regimental desprovido". (AgRg no AREsp n. 2.315.345/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023.) "PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO A HOMICÍDIO TENTADO. TESE DE LEGÍTIMA DEFESA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA SUA REJEIÇÃO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. TESTEMUNHO INDIRETO (HEARSAY TESTIMONY) QUE NÃO SERVE PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. OFENSA AO ART. 212 DO CPP. AUSÊNCIA DE IDENTIFICAÇÃO, PELA POLÍCIA, DAS TESTEMUNHAS OCULARES DO DELITO, IMPOSSIBILITANDO SUA OUVIDA EM JUÍZO. FALTA TAMBÉM DO EXAME DE CORPO DE DELITO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 6º, III E VII, E 158 DO CPP. DESISTÊNCIA, PELO PARQUET, DA OUVIDA DE DUAS TESTEMUNHAS IDENTIFICADAS E DA VÍTIMA. GRAVES OMISSÕES DA POLÍCIA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO QUE RESULTARAM NA FALTA DE PRODUÇÃO DE PROVAS RELEVANTES. TEORIA DA PERDA DA CHANCE PROBATÓRIA. DESCONSIDERAÇÃO DO DEPOIMENTO DO REPRESENTADO. EVIDENTE INJUSTIÇA EPISTÊMICA. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL, A FIM DE ABSOLVER O RECORRENTE. 1. O representado foi condenado em primeira e segunda instâncias pela prática de ato infracional análogo a homicídio tentado. 2. Como relataram a sentença e o acórdão, a namorada grávida e um amigo do recorrente foram agredidos por J F DA S A após este ter consumido bebida alcoólica, ao que o representado reagiu, golpeando o agressor com um paralelepípedo. Segundo as instâncias ordinárias, constatou-se excesso na legítima defesa, com base nos depoimentos indiretos do bombeiro e da policial militar que atenderam a ocorrência quando a briga já havia acabado. Esses depoentes, por sua vez, relataram o que lhes foi informado por 'populares', testemunhas oculares da discussão que não chegaram a ser identificadas ou ouvidas formalmente pela polícia, tampouco em juízo. 3. O testemunho indireto (hearsay testimony) não se reveste da segurança necessária para demonstrar a ocorrência de nenhum elemento do crime, mormente porque retira das partes a prerrogativa legal de inquirir a testemunha ocular dos fatos (art. 212 do CPP). 4. A imprestabilidade do testemunho indireto no presente caso é reforçada pelo fato de que a polícia, em violação do art. 6º, III, do CPP, nem identificou as testemunhas oculares que lhes repassaram as informações posteriormente relatadas pela policial militar em juízo. Por outro lado, a vítima, a namorada do recorrente e seu amigo - todos conhecidos da polícia e do Parquet - não foram ouvidos em juízo, tendo o MP/AL desistido de sua inquirição. 5. Para além da falta de identificação e ouvida das testemunhas oculares, a vítima não foi submetida a exame de corpo de delito, por inércia da autoridade policial e sem a apresentação de justificativa válida para tanto (na forma do art. 167 do CPP), o que ofende os arts. 6º, VII, e 158 do CPP. Perda da chance probatória configurada. 6. 'Nas hipóteses em que o Estado se omite e deixa de produzir provas que estavam ao seu alcance, julgando suficientes aqueles elementos que já estão à sua disposição, o acusado perde a chance - com a não produção (desistência, não requerimento, inviabilidade, ausência de produção no momento do fato etc.) -, de que a sua inocência seja afastada (ou não) de boa-fé. Ou seja, sua expectativa foi destruída' (ROSA, Alexandre Morais da; RUDOLFO, Fernanda Mambrini. A teoria da perda de uma chance probatória aplicada ao processo penal. Revista Brasileira de Direito, v. 13, n. 3, 2017, p. 462). 7. Mesmo sem a produção de nenhuma prova direta sobre os fatos por parte da acusação, a tese de legítima defesa apresentada pelo réu foi ignorada. Evidente injustiça epistêmica - cometida contra um jovem pobre, em situação de rua, sem educação formal e que se tornou pai na adolescência -, pela simples desconsideração da narrativa do representado. 8. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial e absolver o recorrente, com a adoção das seguintes teses: 8.1: o testemunho indireto (também conhecido como testemunho de 'ouvir dizer' ou hearsay testimony) não é apto para comprovar a ocorrência de nenhum elemento do crime e, por conseguinte, não serve para fundamentar a condenação do réu. Sua utilidade deve se restringir a apenas indicar ao juízo testemunhas referidas para posterior ouvida na instrução processual, na forma do art. 209, § 1º, do CPP. 8.2: quando a acusação não produzir todas as provas possíveis e essenciais para a elucidação dos fatos, capazes de, em tese, levar à absolvição do réu ou confirmar a narrativa acusatória caso produzidas, a condenação será inviável, não podendo o magistrado condenar com fundamento nas provas remanescentes". (AREsp n. 1.940.381/AL, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 16/12/2021.)
É firme, igualmente, a compreensão desta Corte Superior de que o testemunho indireto prestado em juízo não serve para corroborar um depoimento extrajudicial, o que configuraria burla ao teor do art. 155 do CPP. Veja-se, por exemplo:
"PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. FALTA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULAS 283 E 284/STF. PRONÚNCIA BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM ELEMENTOS DO INQUÉRITO E TESTEMUNHOS INDIRETOS. IMPOSSIBILIDADE. PERDA DA CHANCE PROBATÓRIA CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 3. O depoimento do policial civil sobre o que ouviu dizer de outras pessoas no inquérito não 'judicializa' aqueles elementos da fase inquisitorial, (até pela natureza indireta do testemunho do policial), o que configuraria burla ao art. 155 do CPP. Entendimento das duas Turmas especializadas em direito penal. [...] 8. Agravo regimental desprovido". (AgRg no REsp n. 2.090.160/RS, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 16/11/2023.) "HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. HOMICÍDIO QUALIFICADO. OCULTAÇÃO DE CADÁVER. CONDENAÇÃO. PROVAS COLHIDAS EXCLUSIVAMENTE NO INQUÉRITO POLICIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CPP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, na esfera criminal não se admite a condenação do réu baseada em meras suposições, provas inconclusivas, ou exclusivamente colhidas em sede inquisitorial, tal como ocorrido na espécie (AgRg no AREsp 1.288.983/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 29/08/2018). 2. Não sendo o depoimento da testemunha ocular repetido em juízo, lastreando-se a prova judicial apenas na oitiva da autoridade policial, que o colheu na fase inquisitiva, ausente prova judicializada para a condenação. 3. O delegado não relata fatos do crime tampouco é testemunha adicional do que consta do inquérito policial. 4. Utilizados unicamente elementos informativos para embasar a procedência da representação, imperioso o reconhecimento da ofensa à garantia constitucional ao devido processo legal. 5. Habeas corpus concedido para anular a sentença, por violação do art. 155 do CPP, e julgar improcedente a representação, nos autos do Processo de Apuração de Ato Infracional 0700016-98.2019.8.02.0038, na forma do art. 386, VII, do CPP". (HC n. 632.778/AL, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 12/3/2021.)
A situação poderia ser diferente, é claro, se o primeiro depoimento das vítimas estivesse corroborado pelo testemunho de outra pessoa que viu os fatos, e não apenas que ouviu a vítima dizer o que aconteceu.
Aí, sim, seria possível considerar que esses outros depoimentos confirmariam a hipótese acusatória. Também seria diversa a minha leitura se, quando inquiridas em juízo, as vítimas tivessem mantido firme sua versão fática, hipótese em que o julgador poderia valorá-la inclusive como elemento suficiente para sustentar a condenação.
O que não se pode fazer, em minha visão, é desconsiderar a prova produzida em contraditório para dar prevalência a um indício extrajudicial - e, ademais, considerá-lo corroborado por testemunhos indiretos que apenas confirmam a existência do depoimento extrajudicial retratado em juízo.
Tal proceder viola os arts. 155 e 209, § 1º, do CPP, com a interpretação que lhes temos dado nessa temática, como visto acima. No estado atual da causa, simplesmente não há como sabermos quando foi que as vítimas falaram a verdade: se na delegacia, ao incriminarem o acusado, ou em juízo, diante do Ministério Público, do juiz e do advogado, ao isentá-lo.
Obviamente, como diz o Tribunal local, é possível que o estupro tenha acontecido e que as vítimas tenham mentido em audiência para proteger o réu e sua própria genitora.
A questão é que o acórdão recorrido não indica nenhuma prova para justificar essa conclusão, que se pauta, unicamente, num juízo de presunção. Partindo do quadro fático reconhecido pelo aresto, com os dados probatórios ali elencados, é igualmente possível que as vítimas tenham mentido ao acusar falsamente o réu, na delegacia, e dito a verdade em juízo, arrependidas da acusação inverídica.
Na coexistência desses dois cenários plausíveis em igual medida, o in dubio pro reo impõe a absolvição do réu, já que a opção pelo desfecho condenatório não encontra nenhuma prova que lhe torne mais provável do que a hipótese defensiva.
A bem da verdade, para que a hipótese da acusação prevaleça numa sentença, não lhe basta ser mais provável do que a tese da defesa. Para além disso, a imputação precisa estar corroborada com altíssimo grau de probabilidade, por prova direta e produzida em juízo (art. 155 do CPP) quanto a cada elemento do crime.
Não vejo o atendimento a esses requisitos no caso dos autos e, consequentemente, penso que a prudência do in dubio pro reo nos recomenda a absolvição do acusado. Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "c", do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de absolver o recorrente da prática dos crimes capitulados no art. 217-A do Código Penal, nos termos do art. 386, II, do Código de Processo Penal. Publique-se. Intimem-se.
Relator
RIBEIRO DANTAS
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