STJ Maio 26 - Lei de Drogas - Absolvição - Preso solicitando à Companheira entrega de Entorpecentes em Presídios - Atipicidade - início do iter criminis não ocorrido
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DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de RAFAXXXXXXXO, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 10 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.020 dias-multa, como incurso nas sanções do artigo 33, caput, c. c. artigo 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/06, c. c. artigo 29, caput, do Código Penal. Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento à apelação defensiva.
Neste writ, alega a defesa, em suma, a atipicidade da conduta do paciente, pois a solicitação da droga à sua companheira configura mero ato preparatório do delito previsto no art. 33 da Lei 11.343/06.
Afirma que a substância foi interceptada antes de qualquer entrega ou posse pelo paciente, de modo que não houve início de execução. Invoca orientação consolidada no Informativo Jurisprudencial nº 770/STJ: “A mera solicitação do preso, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, configura ato preparatório, o que impede a sua condenação por tráfico de drogas” (fls. 8).
Sustenta, alternativamente, a existência de crime impossível, diante da absoluta ineficácia do meio empregado, uma vez que presente fiscalização eletrônica da unidade prisional. Requer a concessão da ordem, ainda que de ofício, para absolver o paciente da imputação do art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal (fls. 15).
É o relatório. Decido.
Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Passo, assim, ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.
O Tribunal de origem manteve a condenação do paciente pelo delito de tráfico de drogas nos seguintes termos:
Consta da denúncia que, no dia 15 de março de 2025, por volta das 07h55, no endereço Estrada Municipal Riolândia-Cardoso, Km 2, nº 2, Penitenciária João Batista de Santana, Zona Rural, na cidade de Riolândia e comarca de Paulo de Faria, Bianca Cavalhieri Silveira, agindo em concurso, previamente ajustada e em unidade de desígnios com Rafael de Souza Silverio, o qual a induziu e a instigou (auxílio moral), no interior da unidade prisional supracitada, trazia consigo e ocultava para fins de tráfico, 173,51 gramas de cannabis sativa, droga popularmente conhecida como “maconha”, droga que causa dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Segundo relata a inicial, Rafael, que está preso no Centro de Detenção Provisória de Riolândia, pediu para sua esposa Bianca levar droga (maconha) para ele. No dia dos fatos, Bianca compareceu à penitenciária para visitar o detento Rafael, seu esposo. No entanto, ao ser revistada e passar pelo sistema de scanner corporal, verificou-se que Bianca trazia consigo e ocultava um objeto junto a seu corpo, mais precisamente na altura toráxica. A acusada foi conduzida até uma sala, onde ao ser indagada, alegou primeiramente que se tratava da imagem do bojo de seu top, mas, em seguida, espontaneamente confessou que trazia consigo duas porções de maconha para atender um pedido do esposo que está recluso no local. Bianca retirou as porções da droga que ocultava em dois invólucros plásticos do tipo “filme” e as entregou à agente penitenciária Lilian. [...] Lilian Maria Pires e Rogerio Antônio da Costa Piva, agentes de segurança penitenciária, ratificaram os termos da denúncia. Relataram que a ré foi submetida ao scanner corporal, sendo constatada uma imagem suspeita na região toráxica, na altura dos seios, nas roupas íntimas. Confirmaram, ainda, a confissão informal ofertada pela acusada de que se tratava de entorpecente e seria destinado ao acusado, seu companheiro.
Como se vê, o paciente não praticou qualquer conduta que possa configurar o início do iter criminis do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, porquanto limitou-se a solicitar à sua companheira a entrega da droga no interior do presídio em que se encontrava recolhido. Segundo consta, a corré foi revistada durante uma visita à penitenciária e o scanner corporal detectou drogas escondidas em seu corpo.
Questionada, ela confessou informalmente que o entorpecente seria entregue ao seu companheiro, custodiado no sistema prisional. Neste contexto, esta Corte tem decidido que a mera solicitação, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, configura, no máximo, ato preparatório e, sendo assim, impunível.
Logo, é de rigor a absolvição do ora paciente, em razão da atipicidade de sua conduta.
A corroborar esse entendimento, podem ser mencionados os seguintes julgados da Quinta e Sexta Turmas deste Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ORDEM CONCEDIDA. [...] III. Razões de decidir 4. A jurisprudência desta Corte Superior entende que a mera solicitação de entrega de entorpecente, sem a efetiva entrega no estabelecimento prisional, configura ato preparatório e, portanto, é impunível. 5. A decisão embargada não considerou a atipicidade da conduta do agravante, conforme precedentes citados, o que justifica a concessão dos embargos de declaração com efeitos infringentes. IV. Dispositivo e tese 6. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para conceder a ordem em habeas corpus, declarando nulo o auto de prisão em flagrante e trancando a ação penal em andamento, com a revogação da prisão preventiva. Tese de julgamento: "A mera solicitação de entrega de entorpecente, sem a efetiva entrega no estabelecimento prisional, configura ato preparatório e é impunível". [...] (EDcl no AgRg no HC n. 957.501/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 2/4/2025, DJEN de 8/4/2025.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ITER CRIMINIS NÃO INICIADO. AUSÊNCIA DE ATO DE EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Ainda que se admita que o agente, supostamente, houvesse solicitado a sua companheira a entrega do entorpecente no interior do presídio em que estava detido, tal conduta somente se configuraria em ato preparatório, sem efetivo início do iter criminis e, portanto, impunível diante da atipicidade formal da conduta, consoante posicionamento consolidado na jurisprudência desta Corte Superior. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 830.262/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023.)
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para absolver o paciente do delito do art. 33, caput, c. c. artigo 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/06, nos Autos da Apelação Criminal n. 1500584-91.2025.8.26.0559, por manifesta atipicidade da conduta que lhe foi imputada na denúncia. Publique-se. Intimem-se.
Relator
RIBEIRO DANTAS
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