STJ Maio 26 - Lei de Drogas - Art.33 - Absolvição - Busca Domiciliar anulada por ausência de fundadas razões - TJES tem acórdão anulado (Vila Velha/ES) ao informar que delegado Danilo Bahiense haveria corroborado as aludidas informações prévias, - ausência de investigação prévia para invasão domiciliar - baseada em denúncia anônima sem formalização -
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DECISÃO
DANIEL MXXXXXXXXA agrava da decisão que inadmitiu recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo na Apelação Criminal n. 0016041-06.2017.8.08.0048.
O recorrente foi condenado a 4 anos de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Nas razões do recurso especial, a defesa alega afronta aos arts. 155 e 283, § 2º, ambos do CPP, além de divergência jurisprudencial. Sustenta que houve ilegalidade na busca domiciliar e que os elementos utilizados pelo Tribunal para a sua validação foram colhidos na fase policial, sem confirmação em juízo.
Argumenta que não houve investigação prévia ou qualquer tipo de campana e que "a invasão ocorreu anteriormente ao arremesso do pote de vidro pela janela" (fl. 947). Busca, por isso, a nulidade e a decorrente absolvição do acusado. Inadmitido o especial, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo não provimento do agravo (fls. 1.081-1.090).
Decido.
I. Pressupostos de conhecimento do AREsp O agravo é tempestivo e preencheu os demais requisitos de admissibilidade, razões pelas quais comporta conhecimento.
II. Admissibilidade do recurso especial
O recurso especial é parcialmente admissível, visto que não realizou o cotejo analítico necessário para viabilizar sua análise sob o prisma da alínea "c" do art. 105, III, da CF. Ressalto, por oportuno, que "A demonstração do dissídio jurisprudencial não se contenta com meras transcrições de ementas, tal como ocorreu no presente caso, sendo absolutamente indispensável o cotejo analítico, de sorte a demonstrar a devida similitude fática entre os julgados confrontados" (AgRg no REsp n. 1.971.992/SC, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 29/3/2023, grifei).
Já pelo permissivo da alínea "a", o especial suplanta o juízo de prelibação, haja vista a ocorrência do necessário prequestionamento, além de estarem presentes os demais pressupostos de admissibilidade (cabimento, legitimidade, interesse, inexistência de fato impeditivo, tempestividade e regularidade formal), motivo por que avanço na análise de mérito da controvérsia.
Ressalto que a apreciação das alegações recursais não demanda o reexame fático-probatório, mas tão somente a avaliação da tese jurídica a partir das premissas fáticas registradas no acórdão, sem extrapolá-las ou alterá-las.
III. Inviolabilidade de domicílio – direito fundamental
O caso traz a lume antiga discussão sobre a legitimidade do procedimento policial que, depois do ingresso no interior da residência de determinado indivíduo, sem autorização judicial, logra encontrar e apreender objetos ilícitos, de sorte a configurar a prática de crimes cujo caráter permanente legitimaria, segundo ultrapassada linha de pensamento, o ingresso domiciliar.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, com repercussão geral previamente reconhecida (Tema n. 280), assentou que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 10/5/2016).
É necessário, portanto, que as fundadas razões quanto à existência de situação flagrancial sejam anteriores à entrada na casa, ainda que essas justificativas sejam exteriorizadas posteriormente no processo.
É dizer, não se admite que a mera constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, justifique a medida.
Ora, se o próprio juiz só pode determinar a busca e apreensão durante o dia, e mesmo assim mediante decisão devidamente fundamentada, depois de prévia análise dos requisitos autorizadores da medida, não seria razoável conferir a um servidor da segurança pública total discricionariedade para, com base em mera capacidade intuitiva, entrar de maneira forçada na residência de alguém e, então, verificar se nela há ou não alguma substância entorpecente.
A ausência de justificativas e de elementos seguros a autorizar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativamente à ocorrência de tráfico de drogas, pode acabar esvaziando o próprio direito à privacidade e à inviolabilidade de sua condição fundamental.
Depois do julgamento do Supremo, este Superior Tribunal, imbuído da sua missão constitucional de interpretar a legislação federal, passou – sobretudo a partir do REsp n. 1.574.681/RS (Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 30/5/2017) – a tentar dar concretude à expressão “fundadas razões”, por se tratar de expressão extraída pelo STF do art. 240, § 1º, do CPP. Assim, dentro dos limites definidos pela Carta Magna e pelo Supremo Tribunal Federal, esta Corte vem empreendendo esforços para interpretar o art. 240, § 1º, do CPP e, em cada caso, decidir sobre a existência (ou não) de elementos prévios e concretos que amparem a diligência policial e configurem fundadas razões quanto à prática de crime no interior do imóvel.
IV. O caso dos autos
De acordo com a denúncia, os fatos transcorreram da seguinte forma (fls. 1-3, grifei):
Narram os autos que, nas condições de data, horário e local mencionados, sob fundada suspeita de que o segundo denunciado, Daniel MXXXXXXXa, estaria comercializando entorpecentes na região da Praia da Costa, bem como em festas “rave", e que o material ilícito estaria armazenado na residência do primeiro denunciado, Lorenzo H. Zanotto, policiais civis se dirigiram ao local a fim de averiguarem a procedências das informações.
Relata o IP, ainda, que os agentes públicos, ao chegaram ao apartamento, anunciaram a presença da guarnição, sendo percebido que, antes de adentrarem à residência, o denunciado Lorenzo H. Zanotto, dispensou pela janela objetos, que posteriormente os PCs constataram ser aproximadamente 39g (trinta e nove gramas) da droga “skank", enquanto o segundo denunciado, Daniel M. V. da Silva, dispensou, também pela janela, 01 (um) aparelho celular, Iphone, o qual não fora localizado. Informa a peça inquisitiva que, ao adentrarem o imóvel, os PCs procederam buscas, logrando êxito em localizar: 8g (oito gramas) de “haxixe”; 07 (sete) comprimidos de "ecstasy"; 02 (dois) fracos de “maconha”; 16g (dezesseis gramas) de essência de “haxixe"; 01 (um) frasco de pó de "skank"; 01 (um) cigarro de maconha; 53 (cinquenta e três) unidades de "LSD", divididos em 03 (três) carteias; 39g (trinta e nove) gramas de “haxixe"; 02 (dois) frascos com óleo de “maconha"; 02 (duas) balanças de precisão; 02 (dois) notebooks; 01 (um) frasco de álcool isopropílico; além de 01 (uma) motocicleta XJ6, de placa PPS-8772 (na garagem), e R$ 103,00 (cento e três reais, tudo descrito no Auto de Apreensão, à fl. 23/24. Ato contínuo, os agentes públicos prosseguiram à residência do segundo denunciado, Daniel Mariano, local onde, mais uma vez realizadas buscas, foram encontradas 14g (quatorze gramas) de "haxixe” e R$ 205,00 (duzentos e cinco reais) em espécie). [...]
O Juízo singular, ao acolher a tese defensiva, assim argumentou, no que interessa (fls. 785-790, destaquei):
Após detida análise dos autos, verifico que merece, prosperar a preliminar arguida. Mister, faz-se mencionar, primeiramente, que na denúncia de fls. 02/04 não consta o motivo pelo qual os policiais entraram na residência dos acusados. Compulsando os autos, verifico que conquanto tenha restado demonstrada a materialidade do delito e a possível comprovação da autoria do delito, os depoimentos prestados pelos policiais são contraditórios e não há nos autos comprovação de que houve uma denúncia anônima, de que ocorreu a detenção de um indivíduo, registro de campana, e inclusive, ressalta-se que não fora realizada a oitiva de testemunhas que pudessem corroborar os fatos narrados na exordial, vez que testemunhas foram dispensadas pelo IRMP e pela defesa. Noto que ficou evidenciado que a entrada dos policiais civis EMERSON e EDUARDO TADEU foi franqueada pelo Delegado Danilo Bahiense, o qual era vizinho do acusado LORENZO, e não fora acostado aos autos qualquer documento comprobatório que houve uma denúncia anônima ou o depoimento da pessoa detida anteriormente que, segundo o PC Eduardo Tadeu, teria informado que adquiriu entorpecente do acusado DANIEL. Destaco, ainda, que até a presente data não ficou revelada a real motivação pelo qual os policiais adentraram na residência do acusado LORENZO e posteriormente na residência do acusado DANIEL, sem autorização judicial, em período noturno, o que permite a conclusão de violação ao domicílio por parte dos mesmos. Em que pese haver a confissão do delito por parte dos acusados na Delegacia de Polícia, e muito embora estes tenham negado em Juízo, entendo que seria possível a discussão e análise quanto a autoria do delito, todavia, é pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, bem como pelo Supremo Tribunal Federal que as provas decorrentes de uma prova ilícita são consideradas "envenenadas", isto é, perdem seu valor probatório e devem ser descartadas, motivo pelo qual deixo de analisar a autoria do crime. Sobre o assunto, segue julgado: [...] Frisa-se que, conquanto, os policiais tenham afirmado que haviam vários indícios da prática delitiva no interior da residência, não constam qualquer prova nos autos do que fora alegado. O PC Emerson afirmou em Juízo que não participou de nenhuma campana ou investigação externa em relação aos fatos apontados e relatou, ainda, que na época dos fatos estavam fazendo uma investigação do comércio de drogas sintéticas e em seu desdobramento chegou a pessoa de LORENZO, mas que não se recordava se durante as investigações foram encontradas provas que chegassem até o acusado LORENZO. Ora, é possível constatar uma grande discrepância no depoimento do PC Emerson, vez que no desdobramento de uma investigação pretérita consignava o nome do acusado LORENZO, porém nenhuma prova indicava a participação do mesmo, asism como não é possível compreender, novamente, o motivo pelo qual os policiais prosseguiram até a residência do acusado, sem qualquer indicativo da prática delitiva do mesmo. O PC Eduardo Tadeu também apresentou relato com pontos de divergência, em especial ao relato de que a pessoa detida anteriormente, o qual, destaca-se, não consta qualquer comprovação da prisão, oitiva deste, tampouco a identificação do indivíduo, não soube afirmar qual tipificação que este foi autuado e, após, em seu depoimento afirmou não saber a quantidade de de drogas apreendidas com o mesmo. Isto é, o PC Eduardo inicialmente não sabia a tipificação, mas depois afirmou que não sabia a quantidade de droga apreendida. Em suma, considerando que a entrada dos policiais civis foi franqueada pelo Delegado, Dr. Danilo Bahiense, o qual era vizinho do acusado LORENZO, somado ao fato de haver contradições nos depoimentos prestados pelos policiais civis quanto a motivação para violarem o domicílio dos acusados, não restando demonstrado e comprovado, até o presente momento qualquer elementos que ensejassem a conduta perpetrada pelos policiais, entendo que merece prosperar a preliminar arguida pelas defesas dos acusados. A mera intuição dos policiais não poderiam sobrepor os preceitos legais, uma vez que não possuíam mandado de busca e apreensão, adentraram na residência no período noturno, não flagraram qualquer ato indicativo de traficância por parte dos acusados e nem realizaram qualquer ato de investigação. Por todo exposto, entendo que merece prosperar a absolvição pretendida pelas defesas dos acusados, uma vez que deve-se considerar que inexistem provas da existência do fato, haja vista estarem "envenenadas", ou seja, ilícitas, devendo ser descartadas, e assim, nos termos do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, entendo pela ABSOLVIÇÃO de LORENZO e DANIEL. [...]
Os depoimentos das testemunhas colhidos em juízo, transcritos na sentença, foram os seguintes (fls. 781-784, grifei):
Ao ser ouvido neste Juízo, o PC EXXXXXXXXA CUNHA, relatou, fls. 491/492: "Que participou efetivamente da operação, com a detenção dos acusados presentes, não tendo integrado qualquer processo de investigação; que dias antes da presente operação ou salvo engano, um dia antes, participou da abordagem e detenção de um elemento, o qual mencionou o nome de DANIEL como quem teria fornecido o produto, que era skank, indicando também que a droga estaria sendo guardada na residência do acusado LORENZO; que durante a operação, o depoente permaneceu na contenção, tendo outros policiais efetivado as buscas; que antes de chegar ao apartamento do acusado LORENZO, outros policiais fizeram contatos com outros moradores em busca de informações, desconhecendo o resultado; que quando agentes bateram na porta do acusado LORENZO, o depoente recebeu uma comunicação via rádio com a informação, dizendo que algo havia sido jogado lá de cima, pela janela; que o depoente ouviu o barulho de algo caindo e fez as buscas na rua, tendo encontrado no meio da rua um pote de vidro quebrado, com determinada quantidade de skank, a qual foi arrecadada e dimensionada na ocorrência; que após recolher todo o material o depoente se deslocou até o apartamento do acusado LORENZO, onde o mesmo se encontrava, assim como o acusado DANIEL, sendo realizadas as buscas e localização de outros produtos ilícitos; que após a arrecadação de todos os produtos do interior da residência de LORENZO e devida identificação, ocorreu o deslocamento até a residência do acusado DANIEL, na Praia da Costa, onde foram arrecadadas um tablete, do tamanho de um celular, de haxixe; que havia recebido informações através do disk denúncia, via 181, sobre o envolvimento do acusado DANIEL em atividades vinculadas ao tráfico de drogas; que foi o depoente quem tirou a foto de fls. 15/16; que confirma declarações de fls. 19/20, lidas nessa oportunidade; que o telefone celular do acusado LORENZO foi entregue a autoridade policial, não podendo informar se submetido a perícia legal; que quando encerrada a operação no apartamento e os elementos estavam abordados, visualizou o delegado DANILO BAHIENSE no interior do prédio, vez que reside no local, porém não participou de qualquer ato de índole policial; (...) que quando entrou no apartamento de LORENZO, a polícia já estava no local, no interior do mesmo; que não se recorda onde estavam os acusados, pois se ateve mais ao recolhimento do produto; que tem certeza que outras drogas também foram encontradas no interior do apartamento de LORENZO, além da recolhida na rua; que não dizer onde as drogas foram encontradas, pois não participou das buscas no interior do imóvel; que na época dos fatos, fazia parte da equipe da DETEM, salvo engano foi solicitada a sua participação; que se recorda que a pessoa que foi detida antes da operação narrada na denúncia era uma pessoa jovem, tendo sido autuado, mas não pode afirmar em qual tipificação, tendo em vista a dinâmica daquela unidade; que não se recorda do nome do rapaz que foi preso antes da operação; que não pode afirmar que o telefone da referida pessoa foi apreendido ou não, mas via de regra, o telefone é apreendido se for configurado que é usado no tráfico ou prática de outro ilícito; que se recorda que a operação narrada nos autos ocorreu depois de 18 horas; que tem quase certeza, mas não pode afirmar que a pessoa que foi presa anteriormente não permanecia na delegacia; que não se recorda se manuseou o celular de LORENZO na delegacia, mas supõe que não tenha feito; que se recorda que foi encontrado skank, não se recorda se tem algum ponto de lsd, mas pode afirmar que como participou das diligências no interior da casa de DANIEL, lá foi encontrado haxixe; que os acusados não resistiram a abordagem, mas provavelmente foram algemados, pois é o padrão; que não se recorda se os acusados estavam assistidos por um advogado no momento em que permaneceram na delegacia; que os policiais que estavam na operação tinham informação sobre o envolvimento de LORENZO na prática do tráfico de drogas; (...) que em relação ao rapaz preso anteriormente, não se recorda da quantidade de droga apreendida com o mesmo; que não foi expedido mandado especificamente para a operação; que não houve interceptação telefônica, mas cruzamento de dados, denúncias anônimas, trabalhos de campo, entre outros; que em relação aos autos, o trabalho de campo efetivamente foi feito no dia; (...) que se dirigiram a residência de DANIEL, após o mesmo ter informado que em sua residência havia produto ilícito". O PC Emerson Valverde de Oliveira narrou sua versão sobre os fatos, fl. 561: "Que se recorda de ter participado de investigações preliminares referentes ao caso; que informações davam conta que o acusado LORENZO se utilizava de um apartamento em determinado apartamento na Orla, no qual guardava e comercializava droga; que não participou de nenhuma campana ou investigação externa em relação aos fatos apontados; que no dia dos fatos policiais estiveram nas proximidades do prédio e foi identificado que no prédio citado além do acusado LORENZO, morava o Delegado DANILO BAHIENSE; que o delegado da DETEN, hoje DENARC, contatou com o delegado BAHIENSE, o qual informou que o acusado LORENZO já havia sido preso anteríormente por envolvimento com drogas; que obteve acesso ao interior do prédio com auxilio do delegado BAHIENSE, ocorrendo o deslocamento até um andar alto; que a equipe se dividiu em 2, tendo uma se dirigido ao apartamente e a outra se manteve na entrada do prédio; que bateu na porta do apartamento por algumas vezes e o acusado perguntou "quem é?", sendo respondido que era a policia civil; que o acusado LORENZO não abriu a porta e neste intervalo recebeu um telefonema dos Pcs que estavam em via pública, informando que havia sido jogada um pote de vidro pela janela, contendo droga em seu interior; que em razão de tal constatação e informação ocorreu o arrombamento da porta, sendo encontrado droga no interior do apartamento; que participou efetivamente das buscas, tendo localizado droga, não se recordando de detalhes mais precisos; que quando adentrou ao apartamento localizou em seu interior os dois acusados presentes, os quais estão presentes nesta oportunidade; que o acusado DANIEL entrevistado disse que morava na Praia da Costa e que em sua residência tinha em deposito mais droga; que em estagio seguinte ocorreu deslocamento até o apartamento onde residia DANIEL, sendo encontrado em seu interior uma "bola de haxixe"; que a atuação do depoente se restingiu aos pontos hora enfocados; que confirma as declarações de fís. 18/19, lidas oportunidade; que os produtos apreendidos foram devidamente relacionados no BU de fls. 09/14; (...) que na época dos fatos estavam fazendo uma investigação do comercio de drogas sintéticas, e em seu desdobramento chegou a pessoa de LORENZO; que não se recorda se durante a investigação foram encontradas provas que chegassem até o acusado LORENZO;(...) que não se recorda se constava o número da investigação na delegacia, nem como registro fotográfico ou oitiva de testemunha; que se recorda que chegaram até a residência do acusado LORENZO a noite, e na casa de DANIEL chegaram 23h, quando tinha saído da casa de LORENZO; que quando entraram no apartamento de LORENZO havia drogas em pote de vidro e alguns entorpecentes no armário".
A decisão transcreveu, ainda, o depoimento prestado em âmbito investigativo pelo delegado de polícia mencionado nos depoimentos (fls. 780-781, destaquei):
Quando ouvido na Delegacia de Polícia, o Delegado Danilo Bahiense relatou os fatos, fls. 46/48: "Que: ontem por volta das 19h o depoente estava em um supermercado quando recebeu ligação do Dr. JOÃO PAULO solicitando algumas informações sobre a pessoa de LORENZO HERINGER ZANOTTO, o qual estaria sendo investigado, sendo comprovado que estaria envolvido com tráfico de drogas, solicitando ao depoente que verificasse se o LORENZO estaria em casa, sozinho ou acompanhado e qual era o apartamento onde morava; QUE o depoente fez alguns contatos, retornado ligação para o Sr. JOÃO PAULO, informando que LORENZO estaria residindo no apartamento 2001, juntamente com sua genitora e que estaria viajando, acrescentando que LORENZO teria recebido um amigo em casa, de nome DANIEL, e que haviam pedido uma refeição, cujo entregador teria acabado de sair do Condomínio ITAPOÃ TOWER; Que o Dr. JOÃO ligou para o depoente solicitando tais informações por ter conhecimento que o depoente morava naquele Condomínio e que já haviam prendido LORENZO em companhia de outros; QUE foi informado ainda a Autoridade que LORENZO possui uma moto preta nova e que de vez em quando era visto em um veículo preto, que ficava estacionado, próximo a moto, na garagem do segundo piso, bem próximo ao portão; QUE segundo funcionários do Condomínio o LORENZO estaria transportando drogas, provavelmente, no veículo e muitas vezes saía rapidamente com a moto, que já ficava estacionada na rua em frente ao Condomínio, recebendo ele muitas pessoas em seu apartamento; QUE passado algum tempo o depoente ligou para o Dr. JOÃO PAULO, onde este informou que já estaria no apartamento do LORENZO, onde encontrou certa quantidade de drogas tendo LORENZO e DANIEL dispensado drogas e um celular pela janela, cujo material foi recolhido na rua; QUE o depoente ainda acompanhou as buscas que foram realizadas na moto do LORENZO, no entanto o veículo preto não estava na garagem; QUE tem conhecimento de que foram apreendidas pequena quantidade de dinheiro em espécie, maconha, haxixe, ecstasy, óleo de maconha, skunkm LSD, notebooks, duas balanças de precisão, álcool isopopílico, além da moto XTJ6 de placa PPS 8772; QUE por morar no Condomínio e sendo o depoente delegado de polícia, sempre recebe informançoes de moradores e funcionários quanto as atitudes do LOREZNO; (...)".
No julgamento da apelação, inicialmente, o relator proferiu voto pela manutenção da sentença, com destaque para os seguintes trechos (fls. 875-880, grifei):
[...] Segundo informações do IP 076/17 (fls. 06/72), Policiais Civis da Delegacia de Tóxicos e Entorpecentes, após exaustivas investigações que duraram cerca de um mês, chegaram aos nomes dos apelados como sendo os responsáveis pela comercialização de drogas sintéticas e semissintéticas como Haxixe, Skank e LSD na região da Praia da Costa e Itapuã no Município de Vila Velha. Logo, pois, que identificaram a dupla, os policiais civis dirigiram-se à residência dos mesmos e, tendo informações extra autos de que no mesmo condomínio residia o Delegado de Polícia Danilo Bahiense, solicitaram ajuda deste para saber o número do apartamento dos apelados e também para conseguirem outras informações a respeito dos investigados, no que foram prontamente atendidos conforme depoimento acostados às fls. 46/48. Em continuação; vejamos o conteúdo do depoimento do Policial EMERSON VALVERDE, fl. 17, responsável pela prisão dos apelados, no dia dos fatos: NESTA DATA, APÓS EXAUSTIVAS NVESTIGAÇÕES DE APROXIMADAMENTE UM MÊS QUE A PONTAVAM QUE DANIEL TRAFICAVA DROGAS SINTÉTICA 1 E HAXIXE NA REGIÃO DA PRAIA DA COSTA E FESTAS ' RAIVE”, E QUE ESTA DROGA ERA GUARDADA NA RESIDÊNCIA DE UM INDIVÍDUO CONHECIDO COMO LORENZO, NOS DIRIGIMOS A RESIDÊNCIA DE LORENZO LOCALIZADA NA RUA JAIR DE ANDRADE, CONDOMÍNIO ITAPUÃ TOWERS, N° 188, AP 2001, PRAIA DA COSTA, E LOGRAMOS ÊXITO EM ENCONTRAR OS DOIS INDIVÍDUOS DENTRO DA RESIDÊNCIA COM VÁRIOS MATERIAIS ILÍCITOS CONSTANTES NO CAMPO OBJETOS RELACIONADOS (EXCLUINDO OS 205 REAIS E OS 14 GRAMAS DE HAXIXE, QUE FORAM ENCONTRADOS NO ENDEREÇO DE DANIEL). IMPORTANTE NOTAR QUE ANTES DA AÇÃO ENTRAMOS EM CONTATO COM DR. DANILO BAIHENSE QUE MORA NO MESMO CONDOMÍNIO E ESTE INFORMOU QUE O REFERIDO INDIVÍDUO JÁ HAVIA SIDO PRESO POR TRÁFICO DE DROGAS, INCLUSIVE POR ELE PRÓPRIO. VALE RESSALTAR QUE ANTES DE ADENTRARMOS NA RESIDÊNCIA NO ANDAR DO APARTAMENTO FOI DETECTADO FORTE ODOR DE MACONHA. AO ANUNCIARMOS A PRESENÇA DA POLICIA FOI PERCEBIDO QUE UM DOS INDIVÍDUOS, IDENTIFICADO POSTERIORMENTE COMO LORENZO, CONFORME CONFISSÃO, DISPENSOU GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS PELA JANELA, O QUE FOI VISUALIZADO E ALERTADO PELO POLICIAL EDUARDO, SENDO PARTE AO FINAL RECUPERADA, APROXIMADAMENTE 39 GRAMAS DE SKANK, CONFORME FOTOGRAFIAS.” Por esta versão, fica claro que a chegada dos policiais aos suspeitos se deu após exaustiva investigação. Por esta versão ainda, não se esclarece como se deu a entrada dos policiais na residência dos acusados, nem mesmo a hora em que os fatos ocorreram, não obstante a denúncia falar em 16h . A primeira questão que comparece desde aqui diz respeito ao fato de que, não obstante, as autoridades policiais informarem que já havia exaustiva investigação policial há mais de 1 mês, não há qualquer registro nos autos de qualquer diligência ou relatório de investigação a anteriores à data da prisão dos acusados, nem mesmo de qualquer pedido judicial de busca e apreensão a respaldar a ação policial. Registro que a instauração do Inquérito Policial 076/2017 que origina a consequente denúncia data de 27 de Julho de 2017, exatamente a data da prisão dos apelados. Todavia, em sede judicial, a mesma testemunha presta o seguinte depoimento: [...] Pois bem. As divergências são evidentes entre as duas versões apresentadas. Sendo, contudo, absolutamente plausível, diante do conjunto de elementos constantes dos autos, que os fatos tenham ocorrido de acordo com a segunda versão apresentada em juízo, qual seja: (A) a de que não houve investigação formal prévia em face dos acusados a ponto de justificar e fundamentar a justa causa do suposto flagrante no interior da residência; (B) a de que não foram os apelados que autorizaram o ingresso dos policiais no prédio, mas sim o Delegado Danilo Bahiense, vizinho dos acusados, e que já possuía uma série de informações obtidas extra autos em face dos acusados; e (C) a de que os fatos ocorreram no período noturno. Importa consignar que não há nos autos qualquer prova documental capaz de revelar a real motivação que originou a investigação em face dos acusados e muito menos prova da origem acerca da preciosa informação que levou os policiais civis diretamente ao endereço dos acusados. O frágil argumento acusatorial segundo o qual a quebra da inviolabilidade do domicílio se deu em função do suposto flagrante pois os acusados teriam jogado parte da droga pela janela não subsiste diante da constatação de que isso se deu após os policiais já terem violado o domicílio pois já haviam ilegalmente adentrado ao Edifício e estavam de armas em punho na porta da unidade onde residia o apelado LORENZO a exigir que o mesmo abrisse a porta. Por certo, não havia qualquer justa causa prévia e devidamente comprovada nos autos a justificar que os policiais adentrassem ao Edifício e fossem diretamente à unidade no vigésimo andar do prédio. Constata-se, assim, que não foram realizadas investigações prévias nem indicados elementos concretos que confirmassem o crime de tráfico de drogas dentro da residência, não sendo suficiente, por si só, o fato de ter sido encontrada droga com o réu, sendo ilícita a prova obtida com a invasão de domicílio desprovida de fundadas razões. [...] Na hipótese, como visto, a ação policial foi desacompanhada de elementos preliminares indicativos de crime, sendo insuficiente, tão somente, c fato de ter sido encontrada droga com os réus, de modo que, ausentes evidências da prática de crime em desenvolvimento no interior da residência, inválida é a prova obtida mediante sua violação. Ante todo o exposto, NEGO PROVIMENTO ao apelo.
Entretanto, o voto-vista do revisor rechaçou a sentença, nos termos a seguir (fls. 881-884, destaquei):
De acordo com a denúncia, em razão da suspeita de que DXXXXXXXXa da Silva estaria comercializando entorpecentes na região da Praia da Costa, bem como em festas “rave”, e que o material ilícito estaria armazenado na residência do primeiro denunciado, Lorenzo H. Zanotto, policiais civis se dirigiram ao local a fim de averiguar a procedência das informações. Ao chegarem ao local, antes da polícia adentrar à residência, Lorenzo dispensou pela janela objetos, que posteriormente os PCs constataram ser aproximadamente 39g (trinta e nove) gramas de “skank”, enquanto Daniel M. V. da Silva dispensou 01 (um) aparelho celular que não foi localizado. Ademais, no imóvel, os PCs procederam às buscas, logrando encontrar substâncias entorpecentes Ato contínuo, dirigiram-se a residência de Daniel, onde apreenderam 14g (quatorze gramas) de haxixe Feito este breve relato, frise-se que os documentos que acompanham o inquérito policial registram que “após exaustivas investigações de aproximadamente um mês" (B. O de fls. 09), é que os policiais dirigiram-se às residências dos réus. De fato, não há elementos que indiquem a duração exata da investigação. Contudo, isso não significa que, no momento da diligência os policiais tenham arbitrariamente e sem justa causa decidido ingressar no domicílio dos réus. Houve um trabalho investigativo para reforçar os indícios e colher provas concretas da atividade criminosa. De acordo com o depoimento do policial Emerson Valverde de Oliveira, “antes da ação entramos em contato com Dr Danilo Bahiense, que mora no mesmo condomínio, e este informou que o referido individuo já havia sido preso por tráfico de drogas, inclusive por ele próprio; vale ressaltar que antes de adentrarmos na residência no andar do apartamento foi detectado forte odor de maconha” (fls. 17 e 561). Na mesma linha, é o depoimento judicial e extrajudicial do policial Eduardo Tadeu Ribeiro Batista. [...] No caso dos autos, embora não haja provas, como dito, da duração da investigação prévia, é certo que os policiais possuíam informações de que os apelados, em tese, estariam envolvidos com o tráfico de drogas. Assim, dirigindo-se ao local apontado como ponto de depósito de drogas, tais informações foram corroboradas pelo relato do delegado Danilo Bahiense, o qual expressamente afirmou ter efetuado a prisão de Lorenzo anteriormente justamente em razão de atos similares. Outrossim, os policiais constataram a presença de forte odor de drogas, situação que, aliada às constatações anteriores, conferiu respaldo ao ingresso no domicílio. Repise-se que, com base nos autos, não foi apenas a existência de notícias do envolvimento com o tráfico que deu ensejo ao ingresso na residência. Além de tais notícias, o relato prévio do delegado, autoridade pública e a presença de odor característico de droga, a meu ver, são elementos hábeis a justificar o ingresso dos policiais. Ademais, na esteira do precedente acima mencionado, não se mostrava possível a mitigação da atuação policial para momento posterior, ume vez que os apelados começaram a jogar as substâncias entorpecentes pela janela. Ou seja, a efetividade da medida poderia ser seriamente comprometida, assim como havia indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência. [...] Assim, com a devida vênia ao voto condutor, não vislumbro a alegada nulidade. Isto porque não foi apenas um elemento isolado que justificou o ingresso dos policiais, mas sim a conjugação de certas peculiaridades do caso concreto, como a existência de informações, corroboradas pela palavra de autoridade pública, bem como a existência de odor característico de droga. Destaco, por oportuno, que o ingresso no edifício se deu com a autorização do delegado Danilo Bahiense, que mora no local. Não há qualquer ilegalidade advinda deste fato, pois o próprio morador franqueou o ingresso dos policiais nas áreas comuns do prédio. Nessa linha, entendo como justificado o ingresso forçado nos domicílios de Lorenzo e Daniel, restando, infrutíferas, portanto, as discussões acerca do horário em que a ação ocorreu , uma vez que a fundada suspeita de flagrante delito autoriza o aludido ingresso em qualquer momento, nos termos do art. 5o, XI, da CF. É dizer, concluindo pela licitude da apreensão realizada na residência de Lorenzo, o mesmo entendimento se aplica à droga encontrada na casa de Daniel, não havendo que se falar na aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada.
Diante disso, o relator modificou sua compreensão, nos termos abaixo transcritos, e foi acompanhado pela vogal, o que levou o Tribunal a quo a reformar o decisum de primeiro grau (fls. 891-892, grifei):
[...] Após profunda análise das argumentações trazidas, reformulo meu voto para acompanhar na integralidade a divergência apresentada pelo Eminente Desembargador Willian Silva. Isso porque, de fato a entrada dos policiais no condomínio onde residiam os apelados Daniel e Lorenzo, foi franqueada pelo Delegado Danilo Bahiense, morador do mesmo condomínio. Assim, verifica-se de pronto a ausência de qualquer ilegalidade na permanência dos policiais nas áreas comuns do prédio onde residiam os réus. Em continuidade, verifico que o Delegado Danilo Bahiense, na condição de vizinho e autoridade pública, cujo depoimento é detentor de fé pública, asseverou já ter sido responsável pela prisão do corréu Lorenzo, pela prática de tráfico de drogas. Ainda, enquanto a entrada dos policiais no condomínio dos acusados era franqueada pelo vizinho e Delegado Danilo Bahiense outra guarnição de investigadores, que transitavam nas imediações do residencial, informaram que avistaram objetos serem arremessados da janela do apartamento dos acusados. Por fim, os policiais atestaram que ao chegarem no andar do apartamento dos acusados, foi possível sentir forte odor de droga. Ora, como bem pontuado pelo Eminente Desembargador Willian Silva, não há datas precisas nem horários específicos acerca das investigações e atividades policiais, mas é inegável que os elementos preliminares indicativos de crime se fizeram presentes, por diversas vezes. Reitero que tais elementos preliminares foram evidenciados no depoimento prestado pelo Delegado Danilo Bahiense, ao atestar já ter efetuado prisão de Lorenzo em outra oportunidade, no fato de que policiais avistaram objetos serem arremessados pela janela do apartamento dos acusados e no odor forte de drogas presenciado no andar do apartamento dos réus. Importante explicitar que o crime de tráfico de drogas é crime permanente, sendo dispensável a apresentação de mandado judicial ou consentimento do morador para realização de diligências de busca e apreensão no domicílio (STJ - RHC 118208 MG 2019/0284563-0, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Publicação: DJ 17/02/2020). Assim, nos termos da fundamentação empregada pelo Eminente Desembargador Willian Silva, entendo por reformular meu voto [...].
Segundo se depreende dos autos, os policiais haveriam recebido denúncias anônimas não documentadas, no âmbito de investigações também não formalizadas, a respeito da traficância no local.
Nenhum dos policiais ouvidos em juízo soube esclarecer sobre tais providências prévias. O relato prossegue com contradições sobre o ingresso no condomínio. Conforme uma das versões (do policial Emerson), os agentes tiveram a entrada franqueada por um delegado de polícia ali residente.
Já de acordo com a outra versão, do policial Eduardo, este "visualizou o delegado DANILO BAHIENSE no interior do prédio, vez que reside no local, porém não participou de qualquer ato de índole policial" (fl. 782).
O trecho do depoimento do próprio delegado Danilo, em âmbito policial, indica que este haveria recebido uma ligação a respeito e que estava em um supermercado.
Ademais, a compreensão do Tribunal a quo, de que o relato do delegado Danilo haveria corroborado as aludidas informações prévias, não se evidencia. Isto porque o colegiado lhe atribui, nesse sentido, apenas a confirmação de que anteriormente haveria efetuado a prisão de Lorenzo, o que não revela circunstância que permitisse constatar a traficância por ocasião da diligência em discussão.
Por outro lado, a menção ao "forte odor de maconha" como elemento que desencadeou a busca domiciliar não consta de nenhum dos depoimentos colhidos em âmbito judicial e transcritos na sentença, inclusive o do policial Emerson.
Aliás, este atribui a diligência invasiva à constatação do lançamento de drogas pela janela. Contudo, sobre tal ponto também há divergência nas versões.
O policial Eduardo afirmou que "quando agentes bateram na porta do acusado LORENZO, o depoente recebeu uma comunicação via rádio com a informação, dizendo que algo havia sido jogado lá de cima, pela janela; que o depoente ouviu o barulho de algo caindo e fez as buscas na rua [...]" (fl. 781, destaquei).
Já o policial Emerson disse que "[...] o acusado LORENZO não abriu a porta e neste intervalo recebeu um telefonema dos Pcs que estavam em via pública, informando que havia sido jogada um pote de vidro pela janela, contendo droga em seu interior [...]" (fl. 783, grifei).
Ou seja, cada agente atribuiu à outra equipe haver prestado a informação crucial para a violação de domicílio, o que retira a credibilidade acerca de sua ocorrência e identificação prévia à diligência.
Consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, a notícia anônima de crime, por si só, não é apta para instaurar inquérito policial; ela pode servir de base válida à investigação e à persecução criminal, desde que haja prévia verificação de sua credibilidade em apurações preliminares, ou seja, desde que haja investigações prévias para verificar a verossimilhança da notitia criminis anônima (v.g., Inq n. 4.633/DF, Rel. Ministro Edson Fachin, 2ª T., DJe 8/6/2018).
Assim, com muito mais razão, não há como se admitir que denúncia anônima seja elemento válido para violar franquias constitucionais (à liberdade, ao domicílio, à intimidade).
Vale lembrar que, por ocasião do julgamento do Tema n. 280 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, constou expressamente, no voto do relator, a impossibilidade de considerar denúncias anônimas como justa causa para o ingresso em domicílio.
A propósito: [...] provas ilícitas, informações de inteligência policial –denúncias anônimas, afirmações de “informantes policiais” (pessoas ligadas ao crime que repassam informações aos policiais, mediante compromisso de não serem identificadas), por exemplo – e, em geral, elementos que não têm força probatória em juízo não servem para demonstrar a justa causa. (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 10/5/2016, grifei)
Não por outro motivo, esta Corte tem reiteradamente decidido que "A mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, estando, ausente, assim, nessas situações, justa causa para a medida" (HC n. 512.418/RJ, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 3/12/2019).
No presente caso, em exercício do especial escrutínio exigido sobre os depoimentos policiais – determinado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema n. 280 (“o ingresso forçado baseado em fatos presenciados pelo próprio policial que realiza a busca coloca o agente público em uma posição de grande poder e, por isso mesmo, deve merecer especial escrutínio”) e pela Terceira Seção deste Superior Tribunal no julgamento do HC n. 877.943/MS (“deve-se submetê-los a cuidadosa análise de coerência – interna e externa –, verossimilhança e consonância com as demais provas dos autos”) –, observo que não merece prevalecer a narrativa policial sobre a justa causa para ingresso. Nesse sentido, menciono os HCs n. 768.440/SP, 831.416/RS e 846.645/GO (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., julgados em 20/8/2024), nos quais contradições e inverossimilhanças na versão policial levaram à anulação das diligências, por falta de comprovação suficiente da alegada justa causa para a busca.
Ilustrativamente, cito a ementa do HC n. 846.645/GO, no que interessa (grifei):
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. CONTRADIÇÕES E FALTA DE VEROSSIMILHANÇA DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS. DÚVIDAS RELEVANTES. IN DUBIO PRO REO. PROVAS ILÍCITAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito. 2. A discussão, em geral, gira em torno de saber se, dada a narrativa fática trazida pelos policiais sobre os elementos que tinham antes de realizar a medida invasiva, ela foi válida ou não. Todavia, a jurisprudência deste Superior Tribunal, pontualmente, vem avançando para analisar também, à luz das regras de direito probatório, a suficiência da versão policial, sobretudo quando se trata de versão inverossímil, incoerente ou infirmada por algum elemento dos autos. 3. Tomando como experiência estrangeira sobre a temática ora em julgamento, vale mencionar que, nos Estados Unidos da América, depois do julgamento do caso Mapp v. Ohio (1961) – no qual a Suprema Corte expandiu a regra de exclusão das provas ilícitas (exclusionary rule) aos tribunais estaduais –, observou-se que, em muitas ocasiões, em vez de adequar sua conduta para respeitar as regras sobre a legalidade de medidas invasivas, a polícia passou a burlar a proibição por meio da alteração das narrativas sobre as prisões. Por exemplo, o que antes era uma justificativa pouco comum começou a ser frequente nos depoimentos policiais: ao avistar a guarnição, o indivíduo supostamente haveria corrido e dispensado uma sacola com drogas, circunstâncias que tornavam a apreensão das substâncias válida. 4. Em um estudo empírico que analisou quase quatro mil autos de prisão em flagrante no distrito de Manhattan no período de seis meses antes e seis meses depois do julgamento do caso Mapp, constatou-se um aumento de até 85,5% desse tipo de descrição da ocorrência, fenômeno comportamental que ficou conhecido como “dropsy testimony”, em razão do verbo “to drop” (soltar/largar). Outro estudo realizado na cidade de Nova Iorque em período similar chegou a resultados parecidos e concluiu que "Mudanças suspeitas nos dados de prisões após o julgamento do caso Mapp indicam claramente que muitas alegações policiais foram alteradas para se adequarem aos requisitos de Mapp". 5. O dropsy testimony, naquele país, foi visto como parte de um fenômeno mais amplo, conhecido como “testilying”, mistura do verbo testify (testemunhar) com lying (mentindo), prática associada à conduta de distorcer os fatos em juízo para tentar legitimar uma ação policial ilegal, como, por exemplo, “fabricar” a justa causa para uma medida invasiva. No cenário brasileiro, esse fenômeno é conhecido, no jargão policial, por “arredondar a ocorrência”, ou seja, “tornar transparente uma situação embaraçosa” (MINANI, Ademir Antonio. Dicionário da Linguagem Castrense, São Paulo: Clube de Leitores, 2018, p. 34). 6. A situação fática em exame traz novamente à tona a discussão sobre o valor probatório do testemunho policial, meio de prova admitido e ainda visto como relevante por esta Corte, mas que gradativamente vem sofrendo importantes relativizações, sobretudo em contextos nos quais a narrativa dos agentes se mostra claramente inverossímil. Reforça-se, nessa conjuntura, a importância da corroboração do depoimento policial por outros elementos independentes, cujo principal e mais confiável exemplo é a filmagem por meio de câmeras corporais, na linha do que já se externou em outros julgamentos desta Corte. 7. Infelizmente, porém, ainda não se chegou ao desejado cenário em que todos os policiais de todas as polícias do Brasil estejam equipados com bodycams em tempo integral, o que não apenas ajudaria a evitar desvios de conduta, mas também protegeria os bons policiais de acusações injustas de abuso, com qualificação da prova produzida em todos os casos. Enquanto não se atinge esse patamar ideal, diante da possibilidade de que se criem discursos ou narrativas dos fatos para legitimar a diligência policial, deve-se, no mínimo, exigir que se exerça um “especial escrutínio” sobre o depoimento policial, na linha do que propôs o Ministro Gilmar Mendes por ocasião do julgamento do Tema de Repercussão Geral n. 280: “O policial pode invocar o próprio testemunho para justificar a medida. Claro que o ingresso forçado baseado em fatos presenciados pelo próprio policial que realiza a busca coloca o agente público em uma posição de grande poder e, por isso mesmo, deve merecer especial escrutínio”. 8. Trata-se, portanto, de abandonar a cômoda e antiga prática de atribuir caráter quase inquestionável a depoimentos prestados por testemunhas policiais, como se fossem absolutamente imunes à possibilidade de desviar-se da verdade; do contrário, deve-se submetê-los a cuidadosa análise de coerência – interna e externa –, verossimilhança e consonância com as demais provas dos autos, conforme decidido pela Terceira Seção deste Superior Tribunal no HC n. 877.943/MS (Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 14/5/2024). Para isso, é fundamental repensar práticas usuais e inadequadas que dificultam o exercício desse especial escrutínio sobre o testemunho policial, tais como o frequente "copia e cola" dos depoimentos dos agentes no inquérito e a leitura integral do boletim de ocorrência para os policiais em juízo a fim de que apenas confirmem o seu teor, em verdadeiro simulacro de depoimento. 9. No caso, de acordo com a versão acusatória, a entrada dos policiais na residência do acusado e a realização da busca veicular haveriam sido supostamente embasadas no seguinte contexto fático: a) os policiais receberam previamente as informações do serviço de inteligência da PMGO de que o paciente chegaria em casa em um veículo VW/Amarok com drogas; b) os policiais realizaram campana próximo ao endereço informado; c) o acusado chegou ao endereço conduzindo um veículo VW/Amarok; d) os policiais decidiram abordar o acusado, ocasião que este, ao avistar a guarnição, entrou apressadamente no imóvel; e) os policiais ingressaram na residência, realizaram buscas – pessoal e domiciliar –, mas nada encontraram; f) foi realizada busca no automóvel em que o paciente chegou (VW/Amarok), o qual estaria estacionado fora da casa, com a porta aberta, e nele foram encontradas as drogas. 10. Observa-se, no entanto, a existência de relevante conflito de versões e de importantes contradições nos depoimentos dos policiais envolvidos na ocorrência, tanto entre as versões de cada agente quanto entre as versões apresentadas por eles próprios na delegacia e em juízo. Cabe salientar, ainda, que não houve gravação audiovisual da ação policial, o que poderia haver dirimido as relevantes dúvidas existentes sobre a dinâmica fática, as quais, uma vez que persistem, devem favorecer o acusado, em conformidade com antigo brocardo jurídico (in dubio pro reo). 11. Assim, diante do conflito entre a versão acusatória e a do acusado (a qual está amparada no depoimento de duas testemunhas e de um informante) e das inúmeras contradições e incoerências nos depoimentos policiais (tanto entre eles quanto em relação ao que cada um disse na delegacia e em juízo), não há como considerar provada a existência da justificativa apresentada para a realização das buscas, de modo que se deve reconhecer a ilicitude das diligências e, por consequência, de todas as provas delas derivadas, o que conduz à absolvição do acusado. 12. Ordem concedida para absolver o paciente.
Diante de tais ponderações, considero que a descoberta a posteriori de uma situação de flagrante decorreu de ingresso ilícito na moradia, em violação da norma constitucional que consagra direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, o que torna imprestável, no caso concreto, a prova ilicitamente obtida e, por conseguinte, todos os atos dela decorrentes.
A propósito, lembro que o art. 5º, LVI, da nossa Constituição da República repudia as provas originalmente ilícitas, bem como as que delas derivarem, como parte de uma política criminal inibidora do uso, pelo Estado, de meios ilegais para a obtenção de provas incriminatórias.
V. Dispositivo
À vista do exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso a fim de reconhecer a ilicitude das provas obtidas com base no ingresso no domicílio e, por conseguinte, absolver o acusado, com fundamento no art. 386, II, do CPP, da condenação a ele imposta no Processo n. 0016041-06.2017.8.08.0035, decisão estendida ao corréu por incidência do art. 580 do CPP.
Determino a imediata expedição de alvará de soltura em favor dos réus, se por outro motivo não estiverem presos. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis. Publique-se e intimem-se.
Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ
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