STJ Maio 26 - Lei de Drogas - Tráfico Privilegiado fração máxima 2/3 imposta (art. 33, §4 - pequena quantidade) e determinação para Anpp prévia ao fim do processo, caso o réu se interesse, mesmo com RESP Provido para Redução de Pena - Art. 42 também afastado [183,52g de maconha e 46,17g de cocaína]

DECISÃO

Trata-se de agravo (fls. 305-309) contra a decisão de fls. 300-302, que inadmitiu o recurso especial interposto por DANXXXXXX COELHO, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição da República, em relação ao acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (fls. 244-265).

. No recurso especial inadmitido, aponta violação aos seguintes dispositivos: artigos 386, III, V e VII, do Código de Processo Penal; artigos 215-A, 218-A e 226, II, do Código Penal; artigos 33, § 2º, “b”, 44 e 59, do Código Penal; e artigos 33, § 4º, e 42, da Lei 11.343/2006 (fls. 274-281 e 292-295).

Pleiteia, em primeiro lugar, a fixação da pena-base no mínimo legal, sob o argumento de que a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos não justificam a exasperação inicial, pois apreendida pequena quantidade de drogas. (fls. 275-277, 292-295)

Busca, em seguida, a aplicação da causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas no patamar máximo de 2/3, por ser primário, ter bons antecedentes e, segundo afirma, não haver elementos concretos de dedicação a atividades criminosas; sustenta, ademais, bis in idem na valoração da natureza e quantidade nas duas fases da dosimetria (fls. 277-279, 296-297).

Requer, como consequência, a fixação do regime inicial aberto, com base no artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme artigo 44 do Código Penal (fls. 277-281, 297-299). Instado, o recorrido apresentou contrarrazões ao recurso especial (fls. 291-299).

O recurso especial foi inadmitido na origem (fls. 300-302), ao que se seguiu a interposição do presente agravo (fls. 305-309). Remetidos os autos a esta Corte Superior, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do agravo (fls. 337-344).

É o relatório. Decido.

O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido.

Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito. Ao apreciar o recurso defensivo, o Tribunal de origem negou-lhe provimento nos termos seguintes:

Na primeira fase da dosimetria, observadas as diretrizes traçadas pelo artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 e pelo artigo 59 do Código Penal, constatou-se que o réu era primário e não possuía antecedentes criminais. Não obstante, a natureza e a quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas consideradas conjuntamente justificaram a exasperação da pena-base em 1/6, fixando-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, à razão mínima legal. Pleiteou a Defesa a fixação da pena-base no mínimo legal, alegação que, todavia, não se sustenta diante da expressiva quantidade de drogas apreendidas. Do total de quase 250 g de entorpecentes, 46,17g correspondiam à cocaína, substância de reconhecido poder aditivo e alto potencial lesivo. É fato notório, inclusive respaldado por evidências empíricas e reiteradas manifestações jurisprudenciais, que a cocaína figura entre os entorpecentes mais perniciosos à saúde individual e à integridade social. Seus efeitos são amplamente destrutivos, atingindo não apenas o organismo do usuário, mas também comprometendo seus vínculos familiares, laborais e comunitários. A gravidade concreta da conduta, portanto, não reside apenas na quantidade de droga apreendida, mas também na sua natureza e na potencialidade danosa da substância. A nocividade do entorpecente extrapola a esfera individual do consumo, alcançando diretamente o bem jurídico coletivo tutelado pela norma penal a saúde pública , e agravando os índices de degradação social, sobretudo em áreas marcadas por maior vulnerabilidade econômica, onde o tráfico se expande de forma alarmante. Nessa moldura fática e jurídica, a exasperação da pena-base mostra-se absolutamente justificada, proporcional e coerente com os parâmetros legais e jurisprudenciais vigentes. (e-STJ, fls. 256-257, destaquei)

A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.

Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.

Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de

Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal.

In casu, embora as circunstâncias do art. 42 da Lei de Drogas sejam elencadas como preponderantes, o recrudescimento da pena-base pautada na negativação da vetorial relativa à quantidade da droga mostra-se excessivo, pois apreendida quantidade não exacerbada de drogas: 183,52g de maconha e 46,17g de cocaína (e-STJ, fls. 20-21).

Com efeito, o entendimento sedimentado desta Corte Superior autoriza o magistrado ordinário a aplicar a sanção que julgar necessária e suficiente, mas desde que o faça pautada na discricionariedade motivada. A seguir confira julgados similares desta Corte em que se reconheceu a ilegalidade da dosimetria, em razão da desproporcionalidade na majoração da pena-base:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO. VIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. EMAS NÃO EXAMINADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA DO ENTORPECENTE. "CRACK". RAZOÁVEL QUANTIDADE APREENDIDA. DESPROPORCIONALIDADE NO INCREMENTO. REPRIMENDA APLICADA AO TRÁFICO DE DROGAS REDUZIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. As alegações de nulidade da ação penal, sob o argumento de ilegalidade da prova em razão da violabilidade de domicílio, bem como da aplicação do princípio da consunção entre os delitos de tráfico de drogas, associação para o tráfico e posse ilegal de munição, não foram enfrentadas pelo Tribunal a quo, conforme ressai do acórdão impugnado, razão pela qual este Superior Tribunal de Justiça não pode examinar os temas, sob pena de indevida supressão de instância. 3. Estabelece o art. 42 da Lei nº 11.343/06 que a natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida são circunstâncias preponderantes na fixação da pena base para o delito de tráfico de drogas. 4. No caso, a apreensão de 26g (vinte e seis) gramas de 'crack' não justifica, por si só, o aumento da pena base em excessivos 2 (dois) anos. 5. Assim, como a única circunstância negativa foi a natureza do entorpecente apreendido (crack), o aumento da pena-base em relação ao tráfico de drogas deverá ser de 1 (um) ano, totalizando 6 (seis) anos de reclusão, mantidos os demais termos da sentença e do acórdão de apelação. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena base fixada para o delito de tráfico de drogas." (HC 438.880/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 01/08/2018). "PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DOBRO. ÚNICA CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA. QUANTIDADE DA DROGA. DESPROPORCIONALIDADE. CAUSA DE AUMENTO RELATIVA À INTERESTADUALIDADE DO DELITO. EFETIVA TRANSPOSIÇÃO. DESNECESSIDADE. INCIDÊNCIA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVISÃO. VIA IMPRÓPRIA. PRECEDENTES DO STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. A jurisprudência tem admitido, em caráter excepcional, o reexame da aplicação das penas em habeas corpus em casos de manifesta violação aos critérios dos arts. 59 e 68, ambos do CP, sob o aspecto da ilegalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica. 3. Mostra-se desproporcional a exasperação da pena-base no dobro do mínimo legal, por conta de uma única circunstância judicial desabonadora. Se a circunstância, no entanto, revelar especial reprovabilidade, o aumento mínimo de 1/6 também não se mostra razoável. 4. Tendo em vista as peculiaridades do caso concreto, notadamente a elevada quantidade de droga apreendida (186,86 kg de maconha) e as disposições do art. 42 da Lei 11.343/06, prudente a exasperação da pena do delito de tráfico no patamar de 1/2. 5. Consoante iterativa jurisprudência, para a incidência da majorante do inciso V do art. 40 da Lei de Drogas, é irrelevante que haja a efetiva transposição da divisa interestadual, sendo suficiente a comprovação de que a substância entorpecente tinha como destino localidade em outro estado da Federação. 6. A quantidade e a natureza da droga podem justificar a não aplicação da minorante prevista no art. 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, quando demonstrarem a dedicação à atividade criminosa. 7. Habeas corpus não conhecido. Concedida a ordem, de ofício, apenas para reduzir a pena-base, tornando as penas definitivas em 8 anos e 2 meses de reclusão e 750 diasmulta." (HC 374.593/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 21/11/2016).

Quanto à fração do privilégio, o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.

Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

Nos autos em exame, a Corte estadual assentou o seguinte ao preservar a fração mínima:

Ainda, a Defesa sustentou que a fração deveria ser fixada no limite máximo, de 2/3, sob a alegação de que a valoração da quantidade e da natureza das drogas já teria sido levada em conta na primeira fase da dosimetria, de modo que sua nova consideração configuraria bis in idem. A tese, contudo, não prospera.

Primeiro, a quantidade de porções, em especial de cocaína, não deixa dúvidas tratar-se de um comércio de maior porte, não de pequeno iniciante. Dedicação às atividades criminosas é o que se extrai dos autos. Por isso, a opção pelo privilégio já vem em benefício do apelante. Ao menos que a fração fosse aplicada no mínimo, torna mais proporcional o quanto necessário para o caso telado nestes autos.

A escolha da fração mínima não se fundamentou apenas na natureza e no volume dos entorpecentes, mas decorre de um exame global das circunstâncias fáticas reveladas nos autos.

Ressalte-se que o réu, embora tenha declarado exercer atividades laborativas em dois estabelecimentos distintos, não trouxe aos autos qualquer comprovação documental que atestasse vínculo empregatício formal ou rendimento regular. Tal ausência de respaldo probatório impede o reconhecimento de inserção social estável e lícita. Ademais, em Juízo, o próprio acusado relatou que, dias antes de sua prisão, fora abordado por policial militar e flagrado com cerca de 25 g de maconha, sem que tivesse sido conduzido à delegacia naquela ocasião

. Tal episódio, ao contrário do que poderia parecer favorável à Defesa, reforça a tese quanto a possibilidade de que o réu já se encontrasse inserido na prática do tráfico de entorpecentes, em situação reiterada e não ocasional. Acrescente-se, ainda, vale repetir alhures, que a quantidade e a variedade de drogas apreendidas 137 (cento e trinta e sete) porções de cocaína e 31 (trinta e uma) porções de maconha evidenciam um nível de atuação incompatível com a figura do pequeno traficante, desautorizando, por conseguinte, a aplicação de redutor, como já dito, tão menos em grau mais elevado.

Trata-se de substâncias ilícitas altamente danosas, acondicionadas e fracionadas de forma típica para pronta comercialização, o que denota organização mínima e reiteração na conduta. [...] Diante desse conjunto de elementos, revela-se plenamente justificada e juridicamente adequada a fixação da fração redutora em seu patamar mínimo, em respeito aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, em harmonia com a realidade fática dos autos. (e-STJ, fls. 259-261, destaquei)

Contudo, considerando que foi apreendida quantidade não excessiva de drogas - 183,52g de maconha e 46,17g de cocaína (e-STJ, fls. 20-21) - e sendo as circunstâncias do artigo 42 da Lei 11.343/2006 a única vetorial aferida em desfavor do agente para estabelecer a fração de redução do tráfico, tem-se como suficiente a fração máxima relativa ao privilégio.

Cito, a propósito:

"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. De acordo com o disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. Hipótese em que as instâncias ordinárias concluíram pela habitualidade delitiva do agente com base em mero juízo de presunção, na medida em que foram considerados processo em curso, a afirmação dos policiais de que ele seria conhecido pelo tráfico na localidade, a falta de comprovação de atividade lícita e o montante de entorpecente apreendido (97,2g de cocaína e 14,5g de crack"). Assim, uma vez reconhecida a primariedade do réu e o tráfico em pequena escala, mostra-se proporcional a aplicação da causa de diminuição de pena na fração máxima. 3. Estabelecida a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e 167 dias-multa, o regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, diante da primariedade do réu e da análise favorável das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal. 4. Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente e circunstâncias judiciais favoráveis), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução, valendo-se anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal entendem que não existe óbice na Lei de Drogas para a concessão do citado benefício, quando preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal. 5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 729.922/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022.) “PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O AFASTAMENTO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGA. REGIME ABERTO E POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO. DESPROPORCIONALIDADE DO REGIME MAIS GRAVOSO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PROVIDO. [...] 2. O legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que, isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (AgRg no REsp n. 1.687.969/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 26/3/2018). 3. A Corte de origem mencionou a quantidade de drogas, in casu, 30 eppendorfs de cocaína pesando 19,9g e 1 porção de maconha pesando 10,4g, que não pode ser considerada elevada, além do fato doe o acusado ser conhecido dos meios policiais pelo envolvimento com o tráfico, sem apontar qualquer inquérito ou ação penal em curso, para afastar a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, não sendo demonstrados elementos concretos para se concluir que o acusado se dedicava a atividade criminosa ou participava de organização criminosa. Assim, sendo primário o acusado e tendo sido pequena a quantidade de entorpecentes apreendidos, além de haver apenas notícias de que o réu é conhecido nos meios policiais pelo envolvimento com o tráfico, sem se demonstrar qualquer outro fundamento que configure sua dedicação criminosa, necessário o reconhecimento da incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas que, em razão da quantidade e qualidade da droga apreendida (30 eppendorfs de cocaína pesando 19,9g e 1 porção de maconha pesando 10,4g), deve ser aplicada em 2/3. 4. Estabelecida a pena definitiva menor que 4 anos (1 ano e 8 meses de reclusão), sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, primário o recorrente e sem antecedentes, e considerada a quantidade de entorpecente apreendido (30 eppendorfs de cocaína pesando 19,9g e 1 porção de maconha pesando 10,4g), o regime aberto é o adequado à prevenção e reparação do delito, sendo cabível, também, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido para aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 2/3, redimensionando a pena do envolvido para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, a ser cumprida em regime aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução.” (REsp n. 1.838.235/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/11/2019, DJe de 18/11/2019.)

Passo a nova dosimetria da pena: Na primeira fase, reconheço a ilegalidade na exasperação concernente à quantidade e à natureza da droga, e fixo a pena-base no mínimo legal. Na segunda fase, a atenuantes da menoridade relativa não tem o condão de reduzir a pena aquém do mínimo legal. Na terceira fase, fixo em 2/3 a fração relativa à causa especial de diminuição da pena do §4º, art. 33, da Lei 11.343/06.

Assim, torno definitiva a pena final do réu em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa. Estabelecida a pena definitiva inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e havendo as instâncias ordinárias considerado as circunstâncias judiciais favoráveis ao acusado, fixo o regime aberto e determino a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

De ofício, saliento que o Acordo de Não Persecução Penal é instituto inovador de índole pré-processual, introduzido pela Lei 13.964/2019 (denominada "Pacote Anticrime"), e se trata de uma medida que, conquanto represente importante avanço no paradigma da justiça criminal consensual, exige o preenchimento de requisitos rigorosamente delineados pelo legislador, conforme disposto no caput do art. 28-A do CPP. Entre os requisitos legais, destacam-se a necessidade de: (i) tratar-se de crime cometido sem violência ou grave ameaça, cuja pena mínima seja inferior a 4 anos; (ii) a confissão formal e circunstancial do investigado acerca dos fatos; e (iii) a constatação da suficiência e adequação da medida para a reprovação e prevenção do crime, de modo a assegurar a devida resposta estatal à conduta infracional.

Ademais, o § 2º do art. 28-A impõe como causa impeditiva para a celebração do acordo a reincidência ou a prática de conduta criminal habitual, reiterada ou de natureza profissional, elementos que se revelam incompatíveis com a finalidade do instituto, o qual visa, de forma preponderante, à resolução consensual de casos de menor gravidade, com vistas a reduzir o estigma da persecução penal e a onerosidade do sistema judicial, sem prejuízo do princípio da legalidade penal.

Como já destacado, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 185.913/DF, firmou relevante entendimento acerca da matéria, fixando a seguinte tese:

“1. Compete ao membro do Ministério Público, no exercício de seu poder-dever, e de forma devidamente motivada, avaliar o preenchimento dos requisitos legais para a negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do controle jurisdicional e do controle interno; 2. Admite-se a celebração do ANPP em processos já em andamento na data da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, mesmo na ausência de confissão anterior do réu, desde que o pedido tenha sido formulado antes do trânsito em julgado da decisão; 3. Nos processos penais em andamento, nos quais, em tese, seria possível a negociação do ANPP, e este ainda não tenha sido ofertado ou devidamente fundamentada a recusa, o Ministério Público, de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado, deverá se manifestar na primeira oportunidade.”

Ao assim decidir, o Supremo Tribunal Federal consagra uma interpretação que busca harmonizar os princípios da segurança jurídica e da proporcionalidade, permitindo a retroatividade do ANPP desde que presentes os requisitos legais.

Seguindo, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça adequou o seu entendimento ao Tema n. 1.098, julgado pelo Supremo Tribunal Federal, destacando a possibilidade de oferecimento do ANPP nos processos em andamento na data do julgamento do habeas corpus pelo Suprema Corte, até o trânsito em julgado da condenação. Segue a ementa do acórdão:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NORMA DE CONTEÚDO HÍBRIDO (PROCESSUAL E PENAL). POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA A PROCESSOS EM CURSO NA DATA DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI 13.964/2019, DESDE QUE AINDA NÃO TRANSITADA EM JULGADO A CONDENAÇÃO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e na Resolução STJ n. 8/2008. 2. Delimitação da controvérsia: "(im)possibilidade de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia". 3. TESE: 3.1 - O Acordo de Não Persecução Penal constitui um negócio jurídico processual penal instituído por norma que possui natureza processual, no que diz respeito à possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal, e, de outro lado, natureza material em razão da previsão de extinção da punibilidade de quem cumpre os deveres estabelecidos no acordo (art. 28-A, § 13, do Código de Processo Penal - CPP). 3.2 - Diante da natureza híbrida da norma, a ela deve se aplicar o princípio da retroatividade da norma penal benéfica (art. 5º, XL, da CF), pelo que é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação. 3.3 - Nos processos penais em andamento em 18/09/2024 (data do julgamento do HC n. 185.913/DF pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal), nos quais seria cabível em tese o ANPP, mas ele não chegou a ser oferecido pelo Ministério Público ou não houve justificativa idônea para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo no caso concreto. 3.4 - Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir de 18/09/2024, será admissível a celebração de ANPP antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura do acordo, no curso da ação penal, se for o caso. 4. CASO CONCRETO: Situação em que, ao examinar apelação criminal interposta por dois réus, ambos condenados, no primeiro grau de jurisdição, por infração aos arts. 171, § 3º, c/c art. 14, II, do Código Penal, art. 297 e 298 do Código Penal, o TRF da 4ª Região decidiu, em preliminar, determinar a remessa do feito ao juízo de origem para verificação de eventual possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal, julgando prejudicado o recurso defensivo. Entendeu o TRF que o art. 28-A do CPP possui natureza híbrida e deveria retroagir para alcançar os processos em fase recursal. Constatou, também que os delitos imputados aos recorrentes não haviam sido cometidos com violência ou grave ameaça e que as penas mínimas em abstrato dos delitos imputados a ambos os réus, mesmo somadas, não ultrapassavam o limite de 4 (quatro) anos previsto no art. 28-A do CPP. Inconformado, o órgão do Ministério Público Federal que atua perante a 4ª Região interpôs recurso especial sustentando, em síntese, que a possibilidade de realização de acordo de não persecução penal trazida pela novel legislação deve-se restringir ao momento anterior ao recebimento da denúncia. 5. Recurso especial do Ministério Público Federal a que se nega provimento. (REsp n. 1.890.343/SC, relator Miistro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 23/10/2024.)

Diante deste novo parâmetro interpretativo, cumpre observar que, no caso em apreço, estão presentes, em tese, os requisitos que autorizam a aplicação do Acordo de Não Persecução Penal, haja vista que: (i) o delito em questão não envolveu violência ou grave ameaça; (ii) a pena mínima cominada ao crime é inferior a 4 anos; (iii) o réu não é reincidente em crime doloso; e (iv) houve confissão por parte do acusado. Tal constatação, portanto, demonstra a viabilidade da celebração do ANPP. Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "c", do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, para reduzir a pena-base ao mínimo legal e fixar em 2/3 a fração de redução relativa ao tráfico privilegiado, tornando definitiva a reprimenda do réu em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, no regime aberto (com substituição da pena, a ser definida pelo Juízo de primeiro grau), mais pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa; determino a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder à intimação do Ministério Público a fim de avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), no prazo de 15 dias, em conformidade com o estabelecido no art. 217 do RISTJ, aplicado por analogia ao caso. Publique-se. Intimem-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS

(STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 3142083 - SP(2026/0001747-0) RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS, Publicação no DJEN/CNJ de 15/05/2026)

Carlos Guilherme Pagiola

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