STJ Maio 26 - Revogação de Prisão Preventiva - Lei de Drogas art. 33 - - pequena quantidade, sem apreensão de arma, inexiste contexto de Orcrim, nem liderança criminosa
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DECISÃO
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de KARXXXXXS DE CAMARGO contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (HC n. 2053317-68.2026.8.26.0000).
Consta dos autos que a paciente foi presa em flagrante em 20/2/2026, pela suposta prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, tendo a custódia sido convertida em preventiva na audiência de custódia, em 21/2/2026 (e-STJ fls. 86/89 e 98). A defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, o qual denegou a ordem em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 15):
HABEAS CORPUS. Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006). Inconformismo contra decisão que decretou a prisão preventiva ao argumento de constrangimento ilegal. Pedido de revogação da prisão preventiva. Impossibilidade. Presença dos requisitos dos artigos 312 e 313 do CPP. Ausência de constrangimento ilegal. Decisão devidamente fundamentada. Demonstração da materialidade delitiva e presença de indícios da autoria, indicando a necessidade da prisão cautelar. Insuficiência de imposição de medidas cautelares diversas da prisão. Pleito de prisão domiciliar pelo fato de a paciente ser mãe. Prisão domiciliar que não deve ser aplicada indistintamente e de forma automática. Imprescindibilidade da medida não demonstrada. Criança que já conta com 12 anos completos. Ordem denegada.
No presente writ, a defesa alega que a manutenção da prisão preventiva constitui constrangimento ilegal por ausência de demonstração concreta dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, com indevida ênfase na gravidade abstrata do tráfico e na mera quantidade/fracionamento dos entorpecentes.
Explica que a quantidade de droga apreendida não pode ser considerada expressiva, não houve apreensão de arma de fogo, inexiste notícia de integração da paciente a facção ou organização criminosa, nem indicativo de liderança criminosa, destacando, ainda, que a prisão ocorreu no interior da sua residência, o que revela muito mais uma situação de vulnerabilidade social associada à dependência química do que efetiva periculosidade concreta apta a justificar a medida extrema.
Ressalta que a paciente é primária, sem antecedentes, possui residência fixa e ocupação lícita, é mãe de criança de 12 anos e apresenta quadro de dependência química e depressão em tratamento, de modo que é cabível a prisão domiciliar ou outras medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP). Requer, em liminar e no mérito, seja revogada a prisão preventiva ou substituída por medidas cautelares diversas, exceto a fiança, ou pela prisão domiciliar (e-STJ fl. 13).
É o relatório. Decido.
As disposições previstas nos arts. 64, III, e 202, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC n. 513.993/RJ, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019; AgRg no HC n. 475.293/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 03/12/2018; AgRg no HC n. 499.838/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 11/04/2019, DJe 22/04/2019; AgRg no HC n. 426.703/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018 e AgRg no RHC n. 37.622/RN, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013).
Nesse diapasão, "uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n.45/2004 com status de princípio fundamental". (AgRg no HC n. 268.099/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013).
Na verdade, a ciência posterior do Parquet, "longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido". (EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016).
Em suma, "para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica". (AgRg no HC n. 514.048/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019).
De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga apelação ou recurso em sentido estrito é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal.
Assim, o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.
A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, a restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5º, LXI, LXV, LXVI, e art. 93, IX, da CF).
Para a privação desse direito fundamental da pessoa humana, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime, da presença de indícios suficientes da autoria e do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal.
Exige-se, ainda, que a decisão esteja pautada em motivação concreta de fatos novos ou contemporâneos, bem como demonstrado o lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato e revele a imprescindibilidade da medida, vedadas considerações genéricas e vazias sobre a gravidade do crime.
No caso, assim foi fundamentada a prisão (e-STJ fls. 87/89):
[...] O agente da autoridade policial declarou, em resumo, que: em cumprimento ao mandado de busca e apreensão, expedido nos autos n. 1501704-54.2026.8.26.0392, dirigiu-se à rua Porto Alegre, 617, Parque das Abelhas, no município de Manduri, São Paulo; ante a recusa dos moradores, foi necessário o arrombamento para acesso; no interior do imóvel, encontraram a custodiada e sua filha de 12 (doze) anos; nas buscas pelo local, foram apreendidas 84 (oitenta e quatro) porções de substância em pó branco, embaladas a vácuo, com características de cocaína, além de uma porção de erva seca, com odor característico de maconha. Pois bem. Considerando a natureza do crime, não está em xeque a ordem econômica. Não há notícia de que o custodiado esteja a intimidar testemunhas ou planejar fuga; prejudicadas, por conseguinte, a necessidade de prisão para aplicação da lei penal e para garantir a instrução. Resta a análise da ordem pública. Segundo entendimento do STJ, a prisão cautelar pode ser decretada para garantia da ordem pública potencialmente ofendida, especialmente nos casos de: reiteração delitiva, participação em organizações criminosas, gravidade em concreto da conduta, periculosidade social do agente, ou pelas circunstâncias em que praticado o delito, modus operandi (HC 311909/CE, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, Julgado em 10/03/2015). O crime de tráfico de drogas merece tratamento diferenciado. Não por escolha deste Juízo; mas por imposição constitucional, que o equiparou a hediondo (CRFB, art. 5º, XLIII). A despeito disso, a gravidade abstrata do delito não é suficiente para o decreto da custódia cautelar (STJ, AgRg no HC n. 848.761/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, Julgado em 20/2/2024). Imprescindível a gravidade concreta da conduta. No que tange à situação pessoal da custodiada, verifico que ela tem 31 (trinta e um) anos. É primária e não ostenta antecedentes, é vero. Porém, in casu, reputo haver gravidade concreta. Isso porque, a quantidade, 84 (oitenta e quatro) porções, totalizando 65,3 g (sessenta e cinco virgula três gramas), e a espécie de tóxico, cocaína, de alto poder corrosivo e fácil difusão, são circunstâncias que não podem ser desconsideradas. Saliente-se, ademais, que a custodiada não indicou exercer profissão rendosa. Dificilmente, decorrente da própria labuta, conseguiria adquirir razoável quantidade de tóxico, mormente cocaína, que entre as disponíveis no mercado, é uma das mais caras. Desfavorável, igualmente, a apreensão de objetos amiudadamente manuseados para o fracionamento de drogas, porquanto demonstra, ao menos em tese, que a perpetração do ilícito era recorrente. [...] Tendo em vista a pena abstratamente cominada ao crime de tráfico, satisfeita está a condição do inciso I do art. 313 do CPP. E diante dos fundamentos exarados, entendo que nenhuma das medidas cautelares do art. 319 do CPP será suficiente para resguardar a ordem pública (art. 282, § 6º, do mesmo Código).
Ao examinar a matéria, o Tribunal manteve a custódia, ponderando o seguinte (e-STJ fls. 20/24):
[...] Com efeito, ao contrário do apontado pela Defesa, a decisão impugnada não carece de fundamentação idônea, pelo contrário, fundou-se na presença de prova da materialidade e de indícios suficientes de autoria, lastreando-se em elementos concretos dos autos, visto que a paciente, supostamente, mantinha em depósito 4,2g (quatro gramas e vinte centigramas) de maconha, fracionada em uma porção, e 46,09g (quarenta e seis gramas e nove centigramas) de cocaína, fracionadas em 84 (oitenta e quatro) porções, embaladas em invólucros plásticos e prontos para a venda. Também foram encontrados R$ 550,45 (quinhentos e cinquenta reais e quarenta e cinco centavos) em notas de valores diversos, R$ 61,45 (sessenta e um reais e quarenta e cinco centavos) em moedas, sacolas para embalar entorpecentes, máquina de cartão de crédito, balanças de precisão, 5 (cinco) cartões de crédito, uma arma de choque e 5 (cinco) aparelhos celulares. Dessa feita, verifico que a liberdade da paciente, de fato, importa em risco à garantia da ordem pública e que sua segregação cautelar se faz necessária. Também a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, a saber, 50,29g (cinquenta gramas) de duas variedades distintas (maconha e cocaína), apontam para a necessidade de manutenção da medida cautelar aqui discutida, em especial pelo potencial lesivo à sociedade e à ordem e saúde pública. De igual modo, a forma de acondicionamento e as circunstâncias da apreensão, como a descoberta de utensílios para o tráfico, tal qual balança de precisão, revelam-se compatíveis com o comércio ilícito não eventual, do que é possível denotar a gravidade concreta do delito. Nesse sentido, o § 3º do artigo 312 do Código de Processo Penal preceitua que “devem ser considerados na aferição da periculosidade do agente, geradora de riscos à ordem pública: III a natureza, a quantidade e a variedade de drogas, armas ou munições apreendidas”. O crime imputado à paciente, a saber, tráfico de drogas, comina, no preceito penal secundário, pena privativa de iberdade máxima superior a 4 (quatro) anos, a satisfazer também o requisito previsto no artigo 313, inciso I, do Código de Processo Penal. Destaco também a gravidade concreta da suposta conduta da paciente, que para além de, supostamente, manter em depósito para fins de tráfico a variedade e quantidade de entorpecentes mencionadas, ainda guardava sacolas para embalar entorpecentes, máquina de cartão de crédito, balanças de precisão, 5 (cinco) cartões de crédito, uma arma de choque e 5 (cinco) aparelhos celulares. Pelos mesmos motivos, não se mostra adequada a aplicação de qualquer espécie prevista no artigo 319, do Código de Processo Penal, pois a Lei nº 12.403/11 estabelece que referidas providências só poderão ser aplicadas quando ausentes os requisitos da prisão preventiva, o que não ocorre no presente caso. [...] De igual modo, pesa contra a paciente o fato de não haver comprovação de atividade laboral lícita, elemento que a desfavorece e sugere que, possivelmente, faz do crime seu meio de vida, a indicar que sua liberdade, de fato, representa risco à ordem pública. Por seu turno, a alegação de que a paciente possui condições pessoais favoráveis, ainda que eventualmente comprovada, não constitui motivo bastante para a revogação da prisão. [...]
Cumpre verificar se o decreto prisional afronta aos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, como aduz a inicial.
Como visto, a prisão preventiva foi mantida pelo Tribunal estadual com fundamento na periculosidade social da paciente, extraída das circunstâncias do flagrante, notadamente a quantidade, variedade e nocividade das drogas.
Todavia, não se evidencia, no caso concreto, a imprescindibilidade da medida extrema. Isso porque o contexto fático descrito não ultrapassa as características típicas do delito de tráfico de drogas (apreensão de drogas - de forma fracionada - e outros objetos), sem a presença de elementos excepcionais que justifiquem a segregação cautelar.
Ademais, a paciente é mãe de criança menor de 12 anos, primária e sem antecedentes criminais — circunstância, inclusive, reconhecida no próprio decreto prisional —, o delito não foi praticado com violência ou grave ameaça, e a quantidade de drogas apreendidas (4,2g de maconha e 46,09g de cocaína) não se mostra expressiva, a ponto de, isoladamente, autorizar a restrição integral de sua liberdade.
Com efeito, "a percepção relativa à estabilidade social, ante a quantidade de droga apreendida e a presunção de traficância, não conduz à preventiva, sob pena de solapar-se o princípio da não culpabilidade." (HC 116.642, Relator Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em PROCESSO ELETRÔNICO, 26/11/2013, Publicado em . 3/2/2014)
Além disso, "com o advento da Lei n. 12.403/2011, a prisão cautelar passou a ser, mais ainda, a mais excepcional das medidas, devendo ser aplicada somente quando comprovada a inequívoca necessidade, devendo-se sempre verificar se existem medidas alternativas à prisão adequadas ao caso concreto.” (HC Rel. Ministro305.905/SP, SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em D Je 04/12/2014, 17/12/2014)
Por essas razões, entendo que a prisão preventiva da paciente pode ser substituída por outras cautelares mais brandas.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. APREENSÃO DE 100g DE HAXIXE. IMPRESCINDIBILIDADE NÃO DEMONSTRADA. PACIENTE PRIMÁRIO. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Julgados do STF e STJ. 3. No caso, em que pese a reprovabilidade da conduta, a fundamentação declinada não demonstra a imprescindibilidade da medida extrema. Isso porque, embora o decreto mencione elementos materialidade (apreensão de 100g de haxixe) não descreve um contexto indicativo de efetiva periculosidade, excepcional, além dos elementos característicos dos crimes imputado. Ressalte-se que nem mesmo a quantidade de droga aprendida, somente, justificaria a decretação da prisão, notadamente no caso em exame, em que o paciente é absolutamente primário, como atesta sua folha de antecedentes. Constrangimento ilegal evid enciado. Julgados do STJ. 4. Agravo Regimental improvido. (AgRg no HC n. relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,842.943/SP, Quinta Turma, julgado em 5/9/2023, D Je de 8/9/2023) HABEAS CORPU S SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA E PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE DADOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A CONSTRIÇÃO CAUTELAR. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. DESPROPORCIONALIDADE DA CUSTÓDIA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA QUE NÃO SE MOSTRA ELEVADA. RÉU PRIMÁRIO. SUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal ? STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça ? STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual flagrante constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. 2. Em razão da exigência de revolvimento do conteúdo fático-probatório, a estreita via do habeas corpus não é adequada para a análise das teses de negativa de autoria e da existência de prova robusta da materialidade delitiva. 3. Considerando a natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no do Código de Processo Penal art. 312 ? CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no do CPP. art. 319 No caso dos autos, não obstante as instâncias ordinárias tenham feito menção a elementos concretos do caso, indicando a configuração do delito e indícios veementes da autoria, verifica-se que a necessidade da constrição cautelar para garantia da ordem pública foi embasada em fundamentos genéricos relacionados à gravidade abstrata do crime de tráfico de drogas. Ademais, destaca-se que a quantidade de droga apreendida ? 100g de maconha ? não se mostra exacerbada, o que permite concluir que a potencialidade lesiva da conduta imputada ao paciente não pode ser tida como das mais elevadas. Tais elementos, somados às circunstâncias do delito, não ultrapassam a normalidade do tipo penal, não havendo nos autos notícias de envolvimento do réu em outros ilícitos, sendo, a princípio, primário e com bons antecedentes, o que indica a prescindibilidade da prisão preventiva e a suficiência das medidas cautelar es menos gravosas. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para revogar a prisão preventiva do paciente, mediante a aplicação de medidas cautelares alternativas previstas no do Código de Processo Penal, que deverão art. 319 ser definidas pelo Juiz de primeiro grau. (HC n. relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma,593.282/SP, julgado em 13/10/2020 D Je de 20/10/2020) HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO CABÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO DECRETO CONSTRITIVO. CONFIGURAÇÃO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. PRIMARIEDADE. PROVIDÊNCIAS CAUTELARES ALTERNATIVAS DO DO ART. 319 ESTATUTO PROCESSUAL PENAL. SUFICIÊNCIA E ADEQUAÇÃO. COAÇÃO ILEGAL EM PARTE DEMONSTRADA. WRIT DO QUAL NÃO SE CONHECE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal passou a não mais admitir o manejo do habeas corpus originário em substituição ao recurso cabível, entendimento que foi adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, ressalvados os casos de flagrante ilegalidade, quando a ordem poderá ser concedida de ofício. 2. A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319 do Código de Processo Penal) e o não cabimento dessa deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto e de forma individualizada. 3. Na hipótese, o acusado foi flagranteado na posse de quantidade reduzida de material tóxico, a demonstrar que não se trata de tráfico de grande proporção, ou seja, a potencialidade lesiva da conduta em si considerada não pode ser tida como das mais elevadas. 4. Além disso, o agente é primário, predicado que corrobora a conclusão pela desproporcionalidade da prisão ante tempus. 5. Habeas corpus do qual não se conhece. Ordem concedida ex officio, para revogar a prisão processual do paciente e, na sequência, substituí-la por medidas alternativas previstas no incisos I, IV e V, do Código de art. 319, Processo Penal. (HC n. 560.924/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 10/3/2020 DJe de 30/6/2020) Ressalte-se, ademais, que a paciente faz uso de medicação controlada (e-STJ, fls. 73/85).
Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para revogar a prisão preventiva da paciente, mediante a aplicação de outras cautelares mais brandas, a serem fixadas pelo juízo de primeiro grau. Comunique-se, com urgência. Intimem-se.
Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA
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