STJ Maio 26 - Unificação Ilegal de Penas de Detenção e Pena de Reclusão com consecutivo Regime Fechado - Nulidade - Somatório da Pena de Posse ilegal de Arma (detenção - regime aberto) e Roubo (reclusão - semiaberto) 8 anos e 2 meses devem ser cumpridos separadamente
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DECISÃO
Trata-se de agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial, porquanto incidente a Súmula n. 83/STJ.
O agravante foi condenado "à pena de 8 (oito) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 35 (trinta e cinco) dias-multa, pela prática dos crimes tipificados nos artigos 157, §2º, inciso II, e 180, caput, todos do Código Penal, artigo 244-B, caput, do Estatuto da Criança e do Adolescente e artigo 12, da Lei 10.826/03" (fl. 234).
Interposta apelação defensiva e, posteriormente, opostos embargos de declaração, ambos os recursos foram desprovidos.
Nas razões do recurso especial (fls. 282-288), interposto com esteio na alínea "a" do permissivo constitucional, apontou o recorrente, ora agravante, violação dos arts. 69 e 76 do Código Penal, "ao admitir o somatório das penas de reclusão e detenção para fins de fixação do regime inicial de cumprimento na sentença condenatória, quando há concurso material de crimes" (fl. 285).
Em reforço, alegou que "[a] interpretação sistemática destes dispositivos, à luz da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, conduz ao entendimento de que, na hipótese de concurso material de crimes em que há condenação por delitos apenados com reclusão e detenção, deve-se aplicar o regime correspondente a cada um dos crimes individualmente, e não proceder ao somatório das penas para fixação de um regime único" (fl. 286).
Requer, ao final, "seja conhecido e provido integralmente o presente Recurso Especial, para o fim de REFORMAR o acórdão da 2ª Câmara Criminal do TJ-TO no sentido de readequar o regime inicial de cumprimento de pena, determinando-se que as penas de reclusão (7 anos, 2 meses e 20 dias) sejam cumpridas em regime inicial semiaberto e a pena de detenção (1 ano) em regime inicial aberto, nos termos dos artigos 33, § 2º, alíneas 'b' e 'c', do Código Penal" (idem).
Apresentadas as contrarrazões e a contraminuta, manifestou-se o Ministério Público Federal nos termos da seguinte ementa (fls. 346-347):
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO, RECEPTAÇÃO, CORRUPÇÃO DE MENOR E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. REGIME INICIAL FECHADO ESTABELECIDO NA SENTENÇA CONDENATÓRIA A PARTIR DO SOMATÓRIO DAS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO. PLEITO DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEPARADAMENTE PARA AS PENAS DE RECLUSÃO E DE DETENÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME A PARTIR DA UNIFICAÇÃO DAS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO EM CASO DE CRIMES PRATICADOS EM CONCURSO MATERIAL APURADOS NO MESMO PROCESSO. INCIDÊNCIA DAS NORMAS DOS ARTS. 69 E 76 DO CP. EXECUÇÃO DA PENA MAIS GRAVE E DEPOIS DA MAIS BRANDA. PRECEDENTES. PARECER PELO CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO AGRAVO, ADMITINDO-SE O RECURSO ESPECIAL PARA PROVÊ-LO, COM O AFASTAMENTO DO SOMATÓRIO DAS PENAS DE RECLUSÃO E DE DETENÇÃO PARA O ESTABELECIMENTO DO REGIME INICIAL.
É o relatório.
Devidamente impugnada a motivação esposada na decisão de inadmissibilidade, ora atacada, passa-se ao exame da argumentação trazida no recurso especial.
Sobre a pretensão aqui trazida – readequação do regime prisional, determinando-se que as penas de reclusão sejam cumpridas em regime inicial semiaberto, e a pena de detenção, em regime inicial aberto –, assim se manifestou o Tribunal local (fls. 270-274):
[...] O voto condutor do acórdão embargado, constante do evento 29, proferido com a devida motivação e embasado em jurisprudência consolidada, analisou de forma expressa, clara e suficiente os fundamentos jurídicos que justificaram a manutenção do regime inicial fechado, inclusive afastando o argumento defensivo da inaplicabilidade do somatório de penas de natureza diversa (reclusão e detenção) para esse fim. [...] A propósito, a interpretação acolhida por esta Turma julgadora encontra amparo direto na jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, que admite expressamente o somatório das penas privativas de liberdade, independentemente de sua natureza (reclusão ou detenção), para fins de definição do regime inicial, mesmo na sentença condenatória, quando fixada pena única em razão do concurso de crimes. [...] O que se observa, portanto, é que a decisão embargada não incorreu em qualquer contradição lógica ou jurídica, tampouco deixou de enfrentar questão relevante suscitada pela defesa. A referência à jurisprudência do STJ não foi equivocada: a Turma adotou entendimento que contempla a possibilidade de considerar o somatório das penas privativas de liberdade mesmo no momento da fixação do regime inicial na sentença, justamente porque, no caso concreto, houve condenação por crimes distintos, com penas de reclusão e detenção, unificadas em sentença única. O raciocínio esposado na decisão embargada está de acordo com a tese jurídica prevalente no âmbito dos tribunais superiores, como se depreende do julgamento do REsp n. 2.028.544/MG, Rel. Min. Daniela Teixeira, julgado em 17/12/2024, e do AgRg no REsp n. 2.063.713/MG, citado expressamente no voto condutor. Vale anotar que, ainda que os julgados mencionados também tratem da fase de execução, o fundamento jurídico subjacente é o mesmo: a natureza jurídica da pena privativa de liberdade, seja ela de reclusão ou detenção, não impede o somatório para efeito de definição do regime inicial. Tal entendimento decorre da interpretação sistemática dos artigos 33, § 2º, do Código Penal e 111 da LEP.[...]
Como se vê, o Tribunal estadual adotou entendimento que contempla a possibilidade de considerar o somatório das penas privativas de liberdade mesmo no momento da fixação do regime inicial, porquanto, no caso, houve condenação por crimes distintos, com penas de reclusão e detenção, unificadas em sentença única.
Todavia, o presente feito refere-se ao somatório das penas para fixação de regime inicial prisional, no caso de concurso de infrações, na sentença, situação em que são aplicáveis os arts. 69 e 76 do Código Penal.
Logo, como bem observado pelo Ministério Público Federal, "o regime inicial há de ser fixado para cada uma das penas - de reclusão e de detenção - separadamente" (fl. 350), acrescendo que, "no caso sob exame, além de o acusado ser primário, todas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP foram valoradas positivamente na primeira fase da dosimetria da pena, afigurando-se cabível a pretensão defensiva de fixação do regime inicial semiaberto para a pena de reclusão e do regime inicial aberto para a de detenção, nos termos do art. 33 do CP" (fl. 352).
A propósito: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AMEAÇA E INCÊNDIO. DETENÇÃO E RECLUSÃO. UNIFICAÇÃO DAS PENAS POR OCASIÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO REGIME CORRESPONDENTE A CADA UM DOS DELITOS. INCIDÊNCIA DAS DISPOSIÇÕES CONTIDAS NOS ARTS. 69 E 76 DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As penas de reclusão e as de detenção constituem reprimendas de mesma espécie, e portanto, para efeito de fixação do regime prisional, devem ser consideradas cumulativamente. 2. Todavia, no caso em apreço discute-se a fixação do regime inicial de cumprimento das penas na sentença condenatória, quando há concurso de infrações, situação em que são aplicáveis os arts. 69 e 76 do Código Penal. Nessa hipótese, aplica-se o regime correspondente para cada um dos crimes, e não o art. 111 da LEP, que trata, exclusivamente, de unificação das penas no âmbito da execução. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.590.721/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/9/2024, DJe de 17/9/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO. CONDENAÇÃO NO MESMO PROCESSO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DAS PENAS. APLICAÇÃO DOS ARTS. 69 E 76 DO CÓDIGO PENAL. 1. Com efeito, em se tratando de unificação de penas - art. 111 da Lei n.7.210/1984 -, devem ser consideradas cumulativamente tanto as reprimendas de reclusão quanto as de detenção para efeito de fixação do regime prisional, porquanto constituem penas de mesma espécie, ou seja, ambas são privativas de liberdade. 2. Na hipótese dos autos, contudo, como bem destacado pelo representante ministerial, "o reeducando foi condenado, no mesmo processo, pela prática dos delitos previstos no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06 à pena de reclusão e no artigo 12 da Lei n.º 10.826/03, à pena de detenção, estando atualmente no regime fechado" (e-STJ fl. 72). 3. O presente recurso, assim, não se refere à unificação das penas para fins de execução penal, mas de fixação inicial de regime inicial de cumprimento das reprimendas, em concurso de infrações, situação em que são aplicáveis os arts. 69 e 76 do Código Penal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.103.344/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)
Diante do exposto, conheço do agravo para, em consonância com o parecer ministerial, dar provimento ao recurso especial de CXXXXXXOS para afastar o somatório das penas de reclusão e de detenção, para fins de estabelecimento do regime inicial prisional, e fixar, separadamente, o regime inicial semiaberto para a pena de reclusão, e o aberto, para a de detenção. Publique-se. Intimem-se.
Relator
MARIA MARLUCE CALDAS
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