STJ Maio26 - Lei de Drogas - Art.33 - Absolvição - Drogas encontrada em Presídio - Réu Coagido para confirmar a propriedade - condenação baseada exclusivamente em depoimento de agentes penitenciários - insuficiente
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DECISÃO
Trata-se de agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial, porquanto incidente a Súmula n. 7/STJ e ausente a caracterização do dissídio jurisprudencial.
O agravante foi condenado "como incurso no artigo 33, caput, combinado com o artigo 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/06, à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo" (fl. 401).
Interposta apelação defensiva, foi desprovida.
Nas razões do recurso especial (fls. 421-442), interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, apontou o recorrente, ora agravante, violação dos arts. 52, 57, 118 e 127 da Lei n. 7.210/84, 386, VII, do CPP e 28 da Lei n. 11.343/2006, pugnando, no seu pleito principal, pela absolvição por insuficiência probatória, uma vez que a caracterização de falta grave pela posse de substâncias ilícitas no interior de estabelecimentos penais exige prova cabal da conduta individualizada, requisito esse não verificado.
Ressaltou, outrossim, que quando não há indícios de tráfico ou destinação comercial — como é o caso em que a substância foi encontrada em cela coletiva —, é possível a desclassificação da conduta para infração de menor gravidade, destacando, ainda, que a sua confissão não é suficiente para embasar uma condenação.
Aduziu, por fim, ofensa ao art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, pois, "[e]mbora constem maus antecedentes, não houve fundamentação concreta quanto à gravidade dessas anotações, tampouco foram demonstrados elementos suficientes para justificar a imposição do regime fechado" (fl. 437), requerendo, ao final (fl. 441):
a.- Seja julgado improcedente a pretensão punitiva para absolver AILSON JXXXXXXXS qualificado nos autos, da imputação do delito previsto no artigo 33, § 4º, c.c. art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/2006, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal b.- No mérito, seja agasalhada a tese de falta de provas e por conseguinte, absolvido o réu, pois a instrução é omissa em relação ao procedimento para apuração, segundo consta Resolução SAP - 142, de 29-6-2010, que não consta nos autos. c) Em caso de condenação, conforme o mandamento legal previsto no artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal, para FIXAR O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA mais adequado, devendo-se, ainda, observar os ditames do artigo 33, § 3º, do Código Penal, alinhado as orientações das súmulas nº 718 do STF e nº 440 do STJ.
Apresentadas as contrarrazões e a contraminuta, manifestou-se o Ministério Público Federal "pelo não conhecimento do agravo e pela concessão de habeas corpus, de ofício, para absolver o agravante pela prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes" (fl. 507).
É o relatório.
Devidamente impugnada a motivação da decisão de inadmissibilidade, ora recorrida, passa-se ao exame dos argumentos trazidos no recurso especial. Por ser prejudicial às demais matérias, analise-se de início a pretensão referente à absolvição por insuficiência probatória, extraindo-se do acórdão recorrido (fls. 404-410):
[...] Quanto à autoria do crime, a prova dos autos faz concluir pela culpabilidade do apelante, senão vejamos. O policial civil, José Galdino Pereira Neto na fase inquisitiva, relatou que, “é carcereiro de polícia e exerce suas funções junto a Cadeira Pública Local; Que, na data dos fatos, em minuciosa revista realizada no interior da Cadeia Pública Local, foi realizado no interior da cela de n° 08, onde encontravam-se os detentos Ailson José Rodrigues, João Carlos Altendorf, Samuel da Silva de Moraes, Reginaldo Thomas da Silva, Mauro José dos Santos Silva, Erlandio de Araújo Santos, Joelmir Mendes Cardoso, Laercio Galdino, Ivanildo Felix de Oliveira e Jesse Rodrigues, 47 ( quarenta e sete ) trouxinhas de erva esverdeada, com características de maconha, pesando aproximadamente 49 (quarenta e nova gramas), embaladas para venda, um aparelho celular, da marca LG, nas cores preto/vermelho, um parelho celular da marca SANSUNG, de cor preto, um carregador da marca NOKIA, danificado; um carregador da marca DOTCELL, danificado; uma bateria para celular; um pedaço de serra, medindo aproximadamente 10 cm; uma corda confeccionada com tiras de lençol popularmente conhecida por “TERESA”, medindo aproximadamente 03 metros; 08 (oito) pedaços de corda, confeccionados com tiras de lençol (TERESA), medindo aproximadamente 07 metros; Que, indagados sobre os objetos localizados no interior de tal cela, o detento AILSON JOSÉ RODRIGUES assumiu a propriedade da substância entorpecentes, bem como do aparelho celular marca SANSUNG, de cor preto, dos carregadores, da bateria, do pedaço de serra e das cordas confeccionadas com lençol; o detento IVANILDO FELIX DE OLIVEIRA assumiu a propriedade do aparelho celular da marca SANSUNG, nas cores preto/cinza; o detento ERLANDIO DE ARAÚJO SANTOS assumiu a propriedade do aparelho celular marca LG, nas cores preto/vermelho.” (sic fl. 19/20). Na fase judicial, afirmou que, durante uma vistoria realizada em uma das celas da unidade prisional, foram encontradas várias porções de maconha. Após a apreensão, o apelante assumiu a responsabilidade pelas drogas. Declarou que não se recorda das alegações feitas pelo apelante em seu interrogatório. As porções estavam fracionadas de forma típica para comércio. Informou ainda que não se lembra do local exato onde a droga foi escondida, nem do tempo de permanência do apelante no estabelecimento prisional até aquele momento. Marcos Antonio da Silva, também policial civil, na fase extrajudicial, prestou depoimento uníssono ao de seu colega José (fl. 29/30), sob o contraditório, informou que foi realizada uma vistoria na cela de número 08 da unidade prisional, ocasião em que foram localizadas diversas porções de maconha embaladas individualmente. O apelante assumiu a posse da droga. Na mesma ocasião, foram também apreendidos cerca de três aparelhos celulares, uma serra e algumas cordas artesanais feitas com lençóis, conhecidas como "Teresa". O apelante assumiu a posse da droga e de um dos celulares. Ressaltou que não se recorda com precisão do local exato onde os itens foram encontrados, apenas que estavam entre os pertences dos detentos. Por sua vez, Ailson, em solo policial, afirmou que “na data dos fatos, após uma revista realizada no interior da cadeia pública, foram localizado no xadrez de n° 08, onde encentravam-se e ainda encontravam-se recolhido vários aparelhos celulares, carregadores, cordas confeccionadas com lençol (Teresa); um pedaço de serra e 47 (quarenta e sete) trouxinhas de maconha, devidamente embaladas; que; na ocasião de tal revista assumiu a propriedade de um aparelho celular da marca LG, bem como da substância entorpecente aprendida; que, informa que a substância entorpecente era para seu próprio consumo e não estava traficando no interior da Cadeia.” (sic - fls. 31/32). Em Juízo, afirmou não fazer uso de drogas. Informou que, à época dos fatos, encontrava-se preso por tráfico de drogas, mas negou a autoria do crime. Disse que as drogas não lhe pertenciam e que foi coagido por outros detentos e por policiais a assumir a posse da droga. Ressaltou que, desde o cumprimento da pena, não voltou a se envolver em condutas ilegais. Como se vê, a prova dos autos está a inculpar o apelante pela prática do crime de tráfico de drogas. Sobre a prova testemunhal, nada consta dos autos que permita a conclusão de que os agentes públicos tivessem motivo para alterar a verdade acerca dos fatos, merecendo seus depoimentos total credibilidade, conforme pacífico entendimento jurisprudencial dominante nos tribunais. [...] Querer fazer crer, eventualmente, que depoimentos de policiais civis não servem para embasar uma decisão condenatória é ilógico, porquanto inexistente qualquer circunstância provada, nos autos, que justifique um suposto interesse em prejudicar o apelante. [...] Insta ressaltar, ainda, que os depoimentos de José e Marcos estão em consonância em juízo com o que por eles foi dito na primeira fase da persecução penal, a demonstrar a verossimilhança de seus relatos. Nesse contexto, não há nada a retirar a credibilidade da parcial confissão do apelante na primeira fase da persecução penal, na medida em que se harmoniza com o restante do acervo probatório colacionado aos autos, sob o pálio do contraditório e da ampla defesa (artigo 197 do Código de Processo Penal), ao menos no que desrespeito da apreensão da droga e posse dela por parte do apelante. No mais, não há como olvidar de que o crime de tráfico se consuma de inúmeras maneiras tipo penal misto alternativo que é ou seja, com a prática de qualquer uma das condutas constantes da norma penal incriminadora. E a conduta de Ailson encontra moldura no tipo penal em apreço. [...] Destarte, diante da parcial confissão do apelante na primeira fase da persecução penal, já que alegou que as drogas serviram tão somente para consumo, dos depoimentos coesos e precisos dos policiais civis e da apreensão razoável quantidade de drogas, acondicionadas para venda a varejo (43 (quarenta e três) gramas de maconha, acondicionados em 47 (quarenta e sete) invólucros plásticos), a condenação de Ailson pela prática do crime do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, era o desfecho natural da causa.[...]
Como visto, diante dos testemunhos dos agentes penitenciários e, outrossim, da confissão extrajudicial do réu, ora recorrente, não ratificada em juízo, pois disse que as drogas não lhe pertenciam e que foi coagido por outros detentos e policiais a assumir a sua posse, concluiu o Tribunal local pela sua condenação, asseverando que "nada consta dos autos que permita a conclusão de que os agentes públicos tivessem motivo para alterar a verdade acerca dos fatos, merecendo seus depoimentos total credibilidade".
Todavia, como bem observado pelo Ministério Público Federal (fls. 505-506):
[...] verifica-se que o conjunto probatório produzido em Juízo resta demasiadamente frágil para sustentar um juízo condenatório seguro, mormente considerando as inconsistências e lacunas presentes nos depoimentos dos agentes penitenciários. Com efeito, no caso, muito embora a narrativa de ambos os agentes seja harmônica na fase inquisitiva, sob o crivo do contraditório judicial os relatos demonstram-se enfraquecidos, destacando-se que ambos admitem não se recordar de elementos essenciais da diligência, como o local exato onde os entorpecentes foram encontrados, circunstância que impede a individualização da conduta e inviabiliza a comprovação do vínculo entre o réu e a substância apreendida. Nesse contexto, é de se reconhecer a precariedade do édito condenatório, considerando a ausência de qualquer elemento objetivo que indique a quem pertenciam, de fato, os entorpecentes, tendo sido a condenação exclusivamente fundamentada em uma alegada confissão do acusado aos agentes que realizaram a apreensão, posteriormente retratada em Juízo. Tal retratação, somada à inexistência de outros elementos probatórios independentes, revela um cenário de dúvida razoável quanto à vinculação do acusado à prática delitiva, impondo a aplicação do princípio do in dubio pro reo, corolário do devido processo legal e da presunção de inocência.[...]
Logo, peço vênia ao ilustre representante do MPF para utilizar-me da fundamentação acima – per relationem –, reconhecendo a fragilidade das provas colhidas na origem à condenação, e absolver o réu, ora recorrente, ficando, por conseguinte, prejudicadas as demais questões.
Diante do exposto, conheço do agravo para, em consonância com o parecer ministerial, dar provimento ao recurso especial e, com esteio no art. 386, VII, absolver AILXXXXXES (Processo n. 0000582-54.2011.8.26.0118 – Vara Única de Cananéia/SP). Publique-se. Intimem-se.
Relator
MARIA MARLUCE CALDAS
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