STJ Maio26 - Lei de Drogas - Desclassificação de Tráfico para Usuário (art. 28), mesmo em caso de reincidência ou ser conhecido no meio policial - ausência de provas da traficância - pequena quantidade
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DECISÃO
Trata-se de agravo interposto por ELIZXXXXBI em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fls. 274):
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, LEI 11.43/06). RECURSO DEFENSIVO Mérito: Absolvição por insuficiência probatória. Inadmissibilidade. Materialidade e autoria suficientemente demonstradas. Palavras dos agentes públicos corroboradas por demais elementos acostados aos autos. Versão do réu de baixíssima credibilidade, isolada no contexto probatório. Configuração do crime de narcotráfico imputado ao réu, que não exige qualquer ato de mercancia, bastando que o agente traga consigo, tenha em depósito ou guarde a substância entorpecente, não se exigindo a traditio, para consumação do delito. Condenação mantida. Dosimetria que não comporta reparos. Réu praticou o delito durante o cumprimento da pena e é reincidente específico. Regime fechado mantido. RECURSO DESPROVIDO
Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 293/304), fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, alega a parte recorrente violação do artigo 28 da Lei nº 11.343/06. Sustenta a desclassificação do crime de tráfico para a conduta do artigo 28 da Lei nº 11.343/06. Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 309/314), o Tribunal a quo não admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 316/317), tendo sido interposto o presente agravo.
O Ministério Público Federal, instado a se manifestar, opinou pelo não provimento do recurso (e-STJ fls. 351/353).
É o relatório. Decido.
Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo. O recurso merece acolhida.
O Tribunal Pleno do STF, no julgamento do RE 635.659/SP, Tema 506, relator Ministro GILMAR MENDES, realizado em 26/6/2024, por maioria e nos termos do voto do Relator, deu provimento ao recurso extraordinário, para i) declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal, ficando mantidas, no que couber, até o advento de legislação específica, as medidas ali previstas, vencidos os Ministros Cristiano Zanin, André Mendonça, Nunes Marques, Dias Toffoli e Luiz Fux; e ii) absolver o acusado por atipicidade da conduta, vencidos os Ministros Cristiano Zanin, André Mendonça, Nunes Marques e Luiz Fux. Não votou, no mérito, o Ministro Flávio Dino, sucessor da Ministra Rosa Weber, que já havia proferido voto em assentada anterior. Em seguida, por maioria, fixou a seguinte tese: “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4,deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário”. (grifos nossos).
No presente caso, a Corte de origem, ao manter a imputação da conduta pelo crime de tráfico, consignou (e-STJ fls. 277/283):
Inquiridos em ambas as fases da persecução penal, os policiais militares José Aberto Alves Bitencourt e Tiago Alessi confirmaram os termos da denúncia. Relataram que, na data dos fatos, durante patrulhamento, avistaram o réu, contra o qual existiam diversas denúncias de tráfico de drogas (de que ele transportava drogas de Cajobi, passando por Severínia), além de um mandado de prisão emaberto pelo mesmo crime. O local em que ele estava é conhecido pela prática de tráfico. Diante disso, procederam à abordagem, encontrando no bolso de sua bermuda uma porção de maconha e a quantia de R$117,00. Com a devida autorização, adentraram a residência do réu, onde localizaram uma balança de precisão (fls. 2, 3 e cf. gravação nos autos). O acusado, na presença da autoridade policial (fl. 04), afirmou que o entorpecente era destinado ao seu consumo pessoal, confirmando que a balança de precisão estava em sua residência. Alegou, ainda, que o dinheiro apreendido era proveniente de seu trabalho temporário como soldador. Sob o crivo contraditório (fls. 186/187), negou a prática do crime. Reiterou que a droga apreendida se destinava ao seu uso próprio. Disse que estava no local em que foi abordado para adquirir entorpecentes e que autorizou a entrada dos policiais em seu imóvel. Esclareceu que a quantia de R$117,00 era oriunda de seu trabalho temporário, exercido comcarteira assinada, e confirmou a existência da balança em sua residência, embora tenha afirmado que "não fazia uso dela". Essas são as provas dos autos, suficientes para sustentar a condenação do réu pelo delito de tráfico de drogas. Com efeito, destaca-se que ambos os policiais militares, ouvidos ao longo do procedimento, relataram de forma congruente, segura e coesa como se deram os fatos que culminaram com a apreensão do tóxico, da balança de precisão e o dinheiro, em meio à patrulhamento em local conhecido como ponto de tráfico de drogas. Os agentes públicos, observe-se, não deram indícios de que agiam com tendenciosidade; tampouco transpareceram qualquer sorte de motivo escuso na incriminação do acusado. Daí que, com efeito, não é possível, simplesmente, presumir sua parcialidade. Mesmo porque, note-se, não faria sentido o Estado atribuir a agentes públicos a função de realizar investigações, monitoramentos e prisões em flagrante, porémnegar credibilidade aos depoimentos prestados em decorrência desse mister [...] Anote-se que a atuação dos agentes públicos se revestiu de legalidade, não havendo nenhuma demonstração concreta de irregularidade ou arguição que tenha fundamento a ponto de mudar o quadro formado. Portanto, nada há nos autos que possa sugerir que tenham artificiosamente engendrado esse episódio de modo e para o fim de prejudicar o réu. Não se desconhece que, judicialmente, o réu reconheceu a posse da porção de maconha, sustentando que era destinada apenas ao seu consumo pessoal, além de alegar que o dinheiro apreendido em seu poder seria fruto de seu trabalho. Contudo, não comprovou nos autos ter ocupação lícita (a fl. 17 alegou estar desempregado), cujo ônus de prova incumbia à Defesa. Mas não é só. In casu, tem-se que a diligência que culminou na prisão do acusado teve origem em denúncia anônima recebida dando conta de que ele praticava a narcotraficância na região dos fatos, local já conhecido dos meios policiais como ponto de venda de drogas. Na residência dele, conforme relatado pelos agentes públicos, houve a apreensão de uma balança de precisão (auto de exibição e apreensão de fls. 10/11). Em que pese a quantidade de droga apreendida não ser incomum à figura do usuário, as circunstâncias da apreensão e os depoimentos firmes e coesos das testemunhas policiais sobre a existência de denúncias informando sobre o tráfico de drogas praticado pelo acusado justificam o reconhecimento da prática delitiva, com a imposição de uma pena que seja a medida necessária e suficiente para a prevenção e reprovação do narcotráfico. [...] Nesse contexto, inviável a aplicação da tese firmada no Tema 506 do Supremo Tribunal Federal, segunda a qual, “Nos termos do §2º do artigo 28 da Lei 11.343/06, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito.”, visto que referida presunção é relativa, podendo ser afastada, “(...) quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes.”, exatamente o que ocorre nos presentes autos. De rigor, portanto, a manutenção da condenação do acusado pela prática do crime capitulado no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006.
Ora, pela leitura do trecho acima, verifica-se que o reconhecimento da prática do crime de tráfico de drogas foi realizada, basicamente, em razão de os policiais militares responsáveis pela diligência terem abordado, após uma denúncia anônima, o acusado em um local conhecido como ponto de venda de drogas com a substância entorpecente e quantia em dinheiro e, após, na residência dele, encontrada uma balança de precisão.
Não foi apreendido, no local em que encontrado o envolvido, nenhum objeto como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes, que corroborasse a suspeita de que tais substâncias se destinavam à venda, sendo importante ressaltar que nenhuma diligência foi adotada para apuração dos fatos.
Não foi encontrado nenhum usuário, nem avistado ato de mercancia. Além disso, a balança foi encontrada na casa do envolvido, sem qualquer droga ou resquício dela. Portanto, na ausência de prova de que a droga apreendida era destinada ao tráfico e diante da quantidade inferior a 40g (uma porção de maconha pesando 25,6g), acrescida da negativa do envolvido acerca do tráfico e afirmação de que era para seu uso pessoal, cabe a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, não mais definida como infração penal, nos ternos do quanto decidido pelo STF.
Assim, considerando que o Tema 506/STF estabelece a descriminalização da conduta imputada ao agravante, tem-se a própria inexistência de ato infracional para efeitos do art. 103 do ECA. Sendo assim, incide ao feito o que determina o art. 189, inciso III, do ECA, segundo o qual a autoridade judiciária não aplicará qualquer medida, quando reconhecido não constituir o fato ato infracional.
Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso V, alínea "a", do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "a", parte final do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial para desclassificar a conduta de tráfico para a conduta do porte para consumo próprio, conforme tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, com a consequente remessa ao Juizado Especial Criminal competente para a apuração do ilícito administrativo. Intimem-se.
Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA
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