STJ Maio26 - Tráfico Privilegiado Aplicado - minorante do art. 33, § 4º Lei de Drogas - IP e Ações Penais em Andamento Não Obstam (TEMA 1.139) :apreensão de 75 (setenta e cinco) eppendorfs contendo cocaína, com peso líquido de 21,150g, 02 (duas) porções de maconha, com peso líquido de 23,590g, 78 (setenta e oito) porções de maconha, com peso líquido de 90,250g, 37 (trinta e sete) porções de haxixe, com peso líquido de 6,060g, 07 fragmentos de comprimidos de ecstasy, com peso líquido de 5,340g e 03
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DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de ALAN XXXXXSA, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, nos autos da Apelação Criminal n. 1503925-52.2024.8.26.0530.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, com substituição por prestação de serviços à comunidade, mais o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput e § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista a apreensão de 75 (setenta e cinco) eppendorfs contendo cocaína, com peso líquido de 21,150g, 02 (duas) porções de maconha, com peso líquido de 23,590g, 78 (setenta e oito) porções de maconha, com peso líquido de 90,250g, 37 (trinta e sete) porções de haxixe, com peso líquido de 6,060g, 07 fragmentos de comprimidos de ecstasy, com peso líquido de 5,340g e 03 (três) segmentos de material cartonado contendo LSD (5,340g e 0,40g).
Em grau de apelação, o órgão colegiado estadual deu provimento ao recurso ministerial para excluir o redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, fixando a pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, afastada a substituição por restritivas (fls. 8-25).
Neste habeas corpus, a impetrante alega que devem ser mantidos os benefícios reconhecidos na sentença, em especial a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porquanto o paciente é primário, ostenta circunstâncias judiciais favoráveis e não há elementos que indiquem envolvimento com organização criminosa.
Sustenta que a quantidade e a variedade das drogas apreendidas não são, por si só, aptas a afastar o redutor, bem como assinala que a exclusão da minorante com base em processos ou inquéritos em curso viola a presunção de inocência, sendo vedada pela Súmula n. 444 do Superior Tribunal de Justiça e pela tese fixada no Tema Repetitivo n. 1.139.
Defende a fixação de regime prisional mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Requer, liminarmente, a fixação do regime inicial aberto.
No mérito, pugna pela aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, restabelecendo-se a sentença no ponto. Subsidiariamente, requer a fixação do regime inicial aberto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou a concessão do sursis.
É o relatório. Decido.
Inicialmente, ressalto que, conforme o entendimento consolidado desta Corte, as disposições contidas nos arts. 64, inciso III, e 202, ambos do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam a prerrogativa do relator de apreciar liminarmente, em habeas corpus ou recurso em habeas corpus, a pretensão que esteja em conformidade com súmula ou com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, ou, ainda, que as contrarie, v.g. AgRg no HC n. 856.046/SP, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 30/10/2023.
Assim, passo a analisar diretamente o pedido formulado na insurgência. Cumpre registrar que o presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Tribunal de origem já transitado em julgado.
Nesse cenário, não se deve conhecer do presente writ, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese em que não se inaugurou a competência desta Corte.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. ATO APONTADO COMO COATOR TRANSITADO EM JULGADO. INCOMPETÊNCIA DO STJ. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DOIS FURTOS EM CONTINUIDADE DELITIVA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. MAUS ANTECEDENTES. INSIGNIFICÂNCIA NÃO CONFIGURADA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A competência do STJ para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados. A defesa busca, diretamente perante esta Corte Superior, a desconstituição do trânsito em julgado da apelação. Assim, não há como conhecer da impetração, por não ser o STJ o órgão competente para examinar o pleito. 2. Ademais, não há flagrante ilegalidade na espécie, uma vez que o acórdão combatido atuou em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior ao rejeitar a aplicação do princípio da insignificância. 3. A análise das circunstâncias que permeiam a prática ilícita - dois crimes com mesmo modus operandi, na mesma data -, somada à dupla reincidência específica e aos maus antecedentes do réu, impede, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, o reconhecimento da atipicidade da conduta. Precedentes 4. Agravo não provido. (AgRg no HC n. 1.014.903/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/10/2025, DJEN de 6/10/2025; grifamos.)
De qualquer modo, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal.
A Corte estadual afastou a incidência da minorante do tráfico privilegiado nestes termos (fls. 20-23; grifos diversos do original):
Em terceira fase, aplicado o redutor do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, reduzida a pena em 2/3, fixando-a em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em regime aberto, sendo a pena privativa de liberdade substituída por uma pena restritiva de direitos consistente na prestação de serviços à comunidade. O Ministério Público pugna pela exclusão do redutor e fixação do regime fechado. Em nosso entendimento, com razão ao Ministério Público, pois não faz jus o recorrente à redução da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. Não há aqui o bis in idem. Isso porque é possível que um mesmo instituto jurídico seja apreciado em diversas fases da dosimetria da pena, gerando efeitos distintos conforme previsão legal específica. E, ademais, sequer foi considerada na origem, em primeira fase, a quantidade e perniciosidade das drogas, como já pontuado. [...] Note-se a relevante quantidade de drogas de alto poder vulnerante na posse do réu, aliada ao fato de que, no momento do cometimento do delito apurado no presente feito, respondia por outro crime de tráfico, apurado nos autos nº 1502082-52.2024.8.26.0530, ocorrido em 03 de julho de 2024, ou seja, cinco meses antes deste, não deixa dúvidas de que o réu já vinha se dedicando à prática da atividade criminosa do tráfico de entorpecentes, sendo, pois, de rigor sua condenação pelo crime previsto no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06. Em consulta ao feito junto ao sistema Saj, verifica-se nos referidos autos, que foi preso na ocasião na posse de 247 eppendorfs de cocaína, estando o feito aguardando audiência de instrução. Ressalta-se, ainda, que o local de apreensão das drogas se deu no mesmo bairro, qual seja, Jardim João Rossi, o que é bastante sintomático a indicar a reiteração, por parte do réu, na atividade de traficância no local, que, segundo os policiais, é ponto conhecido de venda de drogas. Não se mostra razoável considerar-se um traficante de primeira viagem, sem efetivo e concreto encaixe no crime organizado, em que pese sua primariedade. O que se tem na espécie é traficante profissional, inserto no seio marginal, nela encaixado para o nefasto comércio. Desta forma, excluindo-se a aplicação do redutor, a pena deve ser fixada em definitivo em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento 500 (quinhentos) dias-multa, no valor mínimo.
Todavia, segundo a orientação consolidada nesta Corte por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR, realizado em 10/08/2022, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema n. 1.139):
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.
Desse modo, não se mostra válido o afastamento da minorante em questão com base na existência de inquéritos ou ações penais em andamento. No mesmo sentido:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROCESSO EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. PRECEDENTES DESTA CORTE. PACIENTE PRIMÁRIO E POSSUIDOR DE BONS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE OUTROS FUNDAMENTOS PARA AFASTAR A MINORANTE. APLICAÇÃO DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa. 2. O fundamento utilizado pelas instâncias de origem para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que a expressiva quantidade de entorpecentes seria indicativo de que o paciente não era traficante eventual, sem, contudo, haver a demonstração, por meio de elementos concretos extraídos dos autos, de que ele se dedicava a atividades criminosas ou integrava organização criminosa. Ademais, processos em curso não podem justificar o afastamento da minorante. 3. Fora aplicado, assim, a causa especial de redução da pena, na fração de 2/3. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 1.012.540/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 15/8/2025.) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (150,7 G DE COCAÍNA, 452,6 G DE MACONHA E 47,9 G DE CRACK). INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL CONTRA A CONCESSÃO DA ORDEM. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONSIDERAÇÃO DE AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO E ATO INFRACIONAL ANTERIOR NÃO RECENTE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE SE IMPÕE. 1. Nos delitos definidos no caput e no § 1º do art. 33 da Lei de Drogas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. O ato infracional constante dos autos, análogo ao crime de roubo, não possui razoável proximidade temporal, pois ocorrido em fevereiro de 2019, 3 anos antes do cometimento do delito objeto destes autos, sendo o único praticado pelo agravado. Ademais, a mera indicação de ato infracional anterior não impede a aplicação da causa de diminuição de pena. 3. A jurisprudência desta Casa é pacífica no sentido de que ações penais em andamento não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado. 4. Dessa forma, no caso concreto, a ação penal ainda em andamento, também pela prática de tráfico de drogas (19/12/2021), assim como o ato infracional relativamente longevo, não constituem fundamentos válidos para afastar o tráfico privilegiado em razão da suposta dedicação do acusado a atividades criminosas.5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 976.575/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 21/5/2025, DJEN de 30/5/2025.) Além disso, esta Corte orienta-se no sentido de que o fato de o réu ser preso em ponto conhecido de venda de drogas não obsta a incidência da minorante do tráfico privilegiado: DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. REVISÃO DA PENA. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO. [...] O fato de o réu ter sido preso em local conhecido pela venda de drogas e o modo de apreensão dos entorpecentes não comprovam, por si só, sua dedicação a atividades criminosas ou a habitualidade no tráfico. [...] Ordem concedida de ofício para recalcular a pena, estabelecendo-a em 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juízo de origem. (HC n. 920.438/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 11/11/2024; sem grifos no original.)
No mais, é oportuno destacar que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/04/2022, ao julgar o HC n. 725.534/SP, sob a relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, reafirmou o entendimento consolidado no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida, isoladamente, não são suficientes para afastar a aplicação do redutor especial.
Naquela oportunidade, foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso, ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. Confira-se a ementa do referido julgado:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DIRETRIZES FIRMADAS NO ERESP 1.887.511/SP. USO APENAS SUPLETIVO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/6. ORDEM CONCEDIDA. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 9/6/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base. (grifos no original). 3. Embora tenha externado a minha opinião pessoal, inúmeras vezes, sobre a impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de Drogas nos casos de apreensões de gigantescas quantidades de drogas - p. ex. toneladas, 200 ou 300 kg - por ser deduzível que apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente, a questão não merece discussão, uma vez que está superada, diante do posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 4. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp 1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria. 5. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que 'as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena'. O resultado do julgado foi assim proclamado: Tese - As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015. Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 7. Precedentes recentes do STF no mesmo sentido: RHC 207256 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2021; RHC 192.643 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021). 8. Hipótese em que o Juiz de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (147 quilos de maconha) não qualificaria o réu como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. Contudo, o STF tem posicionamento firme de que 'A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006' (RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, publicado em 6/4/2021). 9. Assim, verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, reduzo a pena em 1/6, atento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343.2006 (expressiva quantidade de droga apreendida - 147 quilos de maconha). 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do ora agravante para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 486 dias-multa. (HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 1º/06/2022; grifamos.)
Desse modo, não havendo nos autos elementos concretos que demonstrem a dedicação do paciente às atividades criminosas ou o seu envolvimento direto com organizações criminosas, sendo primário, com bons antecedentes, é devida a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.
Cumpre registrar que, apesar da natureza de parte dos entorpecentes encontrados, a quantidade apreendida — 75 (setenta e cinco) eppendorfs contendo cocaína, com peso líquido de 21,150g, 02 (duas) porções de maconha, com peso líquido de 23,590g, 78 (setenta e oito) porções de maconha, com peso líquido de 90,250g, 37 (trinta e sete) porções de haxixe, com peso líquido de 6,060g, 07 fragmentos de comprimidos de ecstasy, com peso líquido de 5,340g e 03 (três) segmentos de material cartonado contendo LSD (5,340g e 0,40g) — não se mostra suficientemente expressiva a ponto de justificar modulação da causa de diminuição prevista na Lei de Drogas, uma vez que não extrapola aquelas circunstâncias comuns ao delito de tráfico, de forma que o redutor deve incidir em sua fração máxima.
Nesse mesmo sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. QUANTIDADE DE DROGA. MINORANTE APLICADA NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. É evidente, portanto, que o benefício descrito no aludido dispositivo legal tem como destinatário o pequeno traficante, ou seja, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, e não os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. 2. No caso, as instâncias de origem justificaram o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 tão somente com base em circunstâncias relativas à traficância em si. Todavia, tal fundamento é inidôneo à negativa da causa de diminuição referenciada, sobretudo quando se considera a não vultosa quantidade de drogas apreendidas, a qual não impede a incidência da minorante na sua fração máxima. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 842.211/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024; Quantidade de droga apreendida: 361 g de maconha e 24 g de cocaína - grifamos). PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE INSUFICIENTE PARA MODULAR O BENEFÍCIO. INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). AGRAVO NÃO CONHECIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. A Terceira Seção, nos autos do HC n. 725.534/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 3. Na hipótese, entretanto, embora a quantidade e a natureza não tenham sido sopesadas na primeira fase da dosimetria, o quantum apreendido - 354 porções de cocaína (283,2g) - não se mostra suficiente para justificar a modulação do benefício, sendo adequada ao caso a incidência na fração máxima, sobretudo diante da primariedade e dos bons antecedentes do agravado. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 812.253/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 16/6/2023; grifamos). AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PATAMAR DE REDUÇÃO. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE EXPRESSIVIDADE. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE NO PATAMAR MÁXIMO, DE 2/3 (DOIS TERÇOS). PENA REDIMENSIONADA. AGRAVO PROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a quantidade e a natureza da droga apreendida, embora não possam ser utilizadas, por si sós, para afastar a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, podem ser valoradas para a modulação do redutor especial, caso não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 2. Não tendo sido apreendida na hipótese quantidade de substância ilícita que demonstre reprovabilidade superior àquela inerente ao delito de tráfico de drogas, e não tendo sido indicadas outras circunstâncias aptas a ensejar a modulação da minorante, deve incidir o redutor no grau máximo de 2/3 (dois terços). 3. Agravo regimental provido para, reformando o acórdão impugnado, aplicar a minorante do art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas no patamar máximo, reduzindo as penas do Agravante para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão do valor mínimo legalmente estabelecido, e, por conseguinte, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais. (AgRg nos EDcl no HC n. 771.741/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 26/6/2023; Quantidade de droga apreendida: 96 porções de maconha, com peso líquido de 249,21 g e 54 porções de cocaína, com peso líquido de 29,28 g; grifamos).
Fixadas essas premissas, passo a redimensionar a dosimetria. Na primeira fase de aplicação da pena, mantenho a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo. Na segunda fase, apesar da incidência da atenuante da confissão espontânea, a pena fica inalterada, conforme dispõe a Súmula n. 231/STJ. Na terceira fase, aplico a causa especial de diminuição de pena no patamar de 2/3 (dois terços).
Assim, na ausência de causas de aumento, fica estabelecida a reprimenda definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário legal.
Considerando as circunstâncias apreciadas na formulação da nova dosimetria, tendo sido estabelecida pena de reclusão inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime inicial de cumprimento de pena adequado é o aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, bem como cabível a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos.
Ante o exposto, não conheço do pedido de habeas corpus. Entretanto, concedo a ordem, de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, redimensionando as penas do acusado para 01 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa e, por conseguinte, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais. Comunique-se, com urgência, à Corte de origem e ao Juízo de primeira instância. Publique-se. Intimem-se.
Relator
CARLOS PIRES BRANDÃO
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