STJ 2026 - Roubo - Reconhecimento Pessoal Nulo (fresta de cortina) e 2 fotos apresentadas em Delegacia - Absolvição - revisão criminal - teses analisadas em apelação - art. 226 CPP (jurisprudência atual mais benéfica do STJ) - TJES tem decisão anulada
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DECISÃO
TIAGO FXXXXXX interpõe agravo regimental contra decisão da Presidência desta Corte, que não conheceu do seu agravo em recurso especial. Consta dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de roubo qualificado (art. 157, §2º, I e II do CP).
O Tribunal de Origem julgou improcedente a revisão criminal proposta sob o fundamento de que eventual mudança de orientação jurisprudencial não é argumento idôneo para desconstituir o trânsito em julgado da sentença condenatória.
A defesa interpôs recurso especial sustentando, em síntese, violação ao art. 226 do CPP, em razão da nulidade dos reconhecimentos fotográfico e pessoal realizados sem observância das formalidades legais.
O recurso foi inadmitido na origem com base na Súmula 83 do STJ.
Contra essa decisão, foi interposto agravo em recurso especial, que não foi conhecido por ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada.
Nas razões do agravo regimental, a parte agravante reitera a compreensão de violação direta ao art. 226 do CPP, razão pela qual insiste na absolvição do acusado.
O Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem de ofício para absolver o recorrente
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO QUALIFICADO (ART. 157, § 2º, I E II DO CP). RÉU CONDENADO À PENA DE 6 (SEIS) ANOS, 2 (DOIS) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL SEMIABERTO. RECURSO ESPECIAL INADMITIDO EM RAZÃO DA INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DO ART. 932, III DO CPC E SÚMULA 182/STJ. DA CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO NA FASE INQUISITORIAL. RECONHECIMENTO PESSOAL, EM JUÍZO. APRESENTAÇÃO DO RÉU SEM A PRESENÇA DE OUTRAS PESSOAS COM CARACTERÍSTICAS SEMELHANTES. AUSÊNCIA DE PAREAMENTO. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 226 DO CPP. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS VÁLIDAS PARA FORMAR O JUÍZO CONDENATÓRIO. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO AGRAVO. TODAVIA, PELA CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO, PARA ABSOLVER O RÉU POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. (fls. 425-432)
Decido.
I. Admissibilidade
O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada, razões pelas quais reconsidero a decisão de fls. 405 para conhecê-lo.
O recurso especial suplanta o juízo de prelibação, haja vista a ocorrência do necessário prequestionamento, além de estarem presentes os demais pressupostos de admissibilidade (cabimento, legitimidade, interesse, inexistência de fato impeditivo, tempestividade e regularidade formal), motivo por que avanço na análise de mérito da controvérsia.
II. Art. 226 do CPP – o reconhecimento de pessoas como meio probatório e o avanço da jurisprudência
Diz o art. 226 do CPP, no que interessa (grifei):
Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma: I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la; [...] IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.
Esta Corte Superior entendia, até recentemente, que as prescrições contidas no referido dispositivo constituiriam "mera recomendação" e, como tal, o seu eventual descumprimento não ensejaria nulidade da prova. Rompendo com essa posição jurisprudencial, a Sexta Turma deste Superior Tribunal, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o antigo entendimento e definir que o procedimento legal "não configura mera recomendação do legislador, mas rito de observância necessária, sob pena de invalidade do ato".
Estabeleceu-se ali a necessidade de se anular qualquer reconhecimento formal – pessoal ou fotográfico – que não siga estritamente o que determina o art. 226 do CPP, sob pena de continuar-se a potencializar o concreto risco de graves erros judiciários.
No âmbito do Supremo Tribunal Federal, a temática também tem se repetido. Exemplificativamente, menciono o HC n. 172.606/SP (DJe 5/8/2019), de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, em que, monocraticamente, se absolveu o réu, em razão de a condenação haver sido lastreada apenas no reconhecimento fotográfico realizado na fase policial.
Ainda, há de se destacar que, em julgamento concluído no dia 23/2/2022, a Segunda Turma da Suprema Corte deu provimento ao RHC n. 206.846/SP (Rel. Ministro Gilmar Mendes), para absolver um indivíduo reconhecido por fotografia de maneira irregular.
Na ocasião, o Ministro relator mencionou outros precedentes do STF em sentido similar e, reportando-se ao que o STJ decidiu no HC n. 598.886/SC, propôs a fixação de três teses, acolhidas à unanimidade pelo colegiado:
1) O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa. 2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas. 3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos.
Posteriormente, em sessão ocorrida no dia 15/3/2022, esta Sexta Turma, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica; se, porém, realizado em desacordo com o rito previsto no art. 226 do CPP, o ato é totalmente inválido e não pode ser usado nem mesmo de forma suplementar, nem para lastrear outras decisões, ainda que de menor rigor quanto ao standard probatório exigido, tais como a decretação de prisão preventiva, o recebimento de denúncia e a pronúncia.
Pontuou-se, ainda, no referido julgado, que o reconhecimento de pessoas é prova cognitivamente irrepetível, porque o ato inicial afeta todos os subsequentes e a sua repetição, mesmo que em conformidade com o art. 226 do CPP, não convalida os vícios pretéritos.
Com o objetivo de minimizar erros judiciários decorrentes de reconhecimentos equivocados, a Resolução n. 484/2022 do CNJ incorporou os avanços científicos e jurisprudenciais sobre o tema e estabeleceu "diretrizes para a realização do reconhecimento de pessoas em procedimentos e processos criminais e sua avaliação no âmbito do Poder Judiciário" (art. 1º). Mais recentemente, no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.258, a Terceira Seção do STJ consolidou os entendimentos sobre a matéria e firmou as seguintes teses:
1 - As regras postas no art. 226 do CPP são de observância obrigatória tanto em sede inquisitorial quanto em juízo, sob pena de invalidade da prova destinada a demonstrar a autoria delitiva, em alinhamento com as normas do Conselho Nacional de Justiça sobre o tema. O reconhecimento fotográfico e/ou pessoal inválido não poderá servir de lastro nem a condenação nem a decisões que exijam menor rigor quanto ao standard probatório, tais como a decretação de prisão preventiva, o recebimento de denúncia ou a pronúncia. 2 - Deverão ser alinhadas pessoas semelhantes ao lado do suspeito para a realização do reconhecimento pessoal. Ainda que a regra do inciso II do art. 226 do CPP admita a mitigação da semelhança entre os suspeitos alinhados quando, justificadamente, não puderem ser encontradas pessoas com o mesmo fenótipo, eventual discrepância acentuada entre as pessoas comparadas poderá esvaziar a confiabilidade probatória do reconhecimento feito nessas condições. 3 - O reconhecimento de pessoas é prova irrepetível, na medida em que um reconhecimento inicialmente falho ou viciado tem o potencial de contaminar a memória do reconhecedor, esvaziando de certeza o procedimento realizado posteriormente com o intuito de demonstrar a autoria delitiva, ainda que o novo procedimento atenda os ditames do art. 226 do CPP. 4 - Poderá o magistrado se convencer da autoria delitiva a partir do exame de provas ou evidências independentes que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento. 5 - Mesmo o reconhecimento pessoal válido deve guardar congruência com as demais provas existentes nos autos. 6 - Desnecessário realizar o procedimento formal de reconhecimento de pessoas, previsto no art. 226 do CPP, quando não se tratar de apontamento de indivíduo desconhecido com base na memória visual de suas características físicas percebidas no momento do crime, mas, sim, de mera identificação de pessoa que o depoente já conhecia anteriormente.
Tecidas essas considerações, passo ao exame do caso concreto posto em julgamento.
III. O caso dos autos
Conforme relatado pela defesa na revisão criminal (fls. 1-4, destaquei):
O revisionando foi processado pelo Ministério Público Estadual perante o d. Juízo da 6a Vara Criminal de Vila Velha/ES pela suposta prática da conduta criminosa tipificada no art. 157, §1°, incisos I e II, do Código Penal. A denúncia atribuiu ao acusado a autoria dos fatos ocorridos no dia 10 de Maio de 2005, às 15h0Omin, no escritório da empresa Central LTDA ME, localizada na Rua Nordeste, no 22, Vila Velha/ES, onde foram subtraídos mediante grave ameaça R$10.000,00 (dez mil reais) em espécie, 01 (um) cheque no valor de R$3.032,00 (três mil e trinta e dois reais) e cerca de 20 (vinte) aparelhos celulares dos funcionários. De acordo com o Boletim de Ocorrência n° 2076-05, a noticiante do fato, que seria a dona do escritório, Sra. DAISE LUCIDI DO AMARAL, relatou que: '[...] No dia 10/05/2005 as 15:00 horas, três homens armados, sendo um negro baixo de calça jeans, outro claro, e um moreno alto, todos bem vestidos, invadiram seu escritório e tomaram todos de assalto [...] Sendo que um dos func. Reconheceu um assaltante chamado Guilherme, que mora em Castelo Branco em Cariacica'. Posteriormente, entre os dias 01/06/2005 e 05/07/2005, a autoridade policial colheu os depoimentos das vítimas e promoveu o reconhecimento fotográfico dos suspeitos de praticar o crime, conforme fls. 06/38 do processo originário. Destarte, o Revisionando fora identificado por algumas das vítimas como sendo um dos autores do crime em investigação, tendo sido apontado nos depoimentos como um dos indivíduos armados. No entanto, importa destacar que somente fora apresentado às vítimas as 2 (duas) fotografias, pré-selecionadas pela autoridade policial, que constam às fls. 21 e 22 dos referidos autos, em completa desconformidade do contido no art. 226, do CPP, sem qualquer critério aparente. A denúncia fora oferecida em 20 de junho de 2006, tendo sido recebida em 29 de junho de 2006 pela d. Magistrada (fls.56). A citação fora realizada pessoalmente em 24 de julho de 2006 (fls. 61 verso). Observa-se às fls. 70/71, que no dia 09 de novembro de 2006, às 16h, foi realizado o interrogatório do acusado Tiago Ferreira Costa, que negou a prática do crime que lhe foi imputado, sustentando: '[...] Que a imputação que lhe é feita na denúncia não é verdadeira; que não sabe informar o motivo pelo qual foi envolvido no fato criminoso em questão; [...] que as testemunhas ouvidas na esfera policial reconheceram o acusado através de foto mas quer deixar consignado que não participou do assalto, mas que caso se deparem com o interrogando em audiência não irão reconhecê-lo, pois não participou do assalto.' Consecutivamente, foi realizada audiência de instrução e julgamento, em 18/09/2007, conforme fls. 102/106, na qual foi ouvida a dona do escritório Sra. DEISE LUCIDE DO AMARAL (fls.103), bem como as funcionárias Sra. ROSANGELA GIORI (fls. 104), Sra. NADIA MARIA GOMES DO AMARAL (fls.105) e a Sra. DAYANE ALVES MOREIRA (fls.106). De igual maneira, importante destacar que durante a AIJ supracitada a Magistrada promoveu reconhecimento de pessoa em desconformidade legal, em descumprimento do parágrafo único, do art. 226, do CPP, haja vista que o fez através da cortina da janela do gabinete, conforme assentado às fls. 103, no depoimento da Sra. DEISE LUCIDE DO AMARAL: '[...] Que não recuperou os objetos roubados; que visualizando, através da fresta da cortina da janela do gabinete da MM. Juíza, na presença do Dr. Promotor, da Dra. Defensora e do pai do acusado Thiago, o elemento que estava no pátio externo do Fortim, disse reconhecer tal elemento como sendo um dos que assaltou e que fora identificado como Thiago Costa [...]'. Da mesma forma, fora Ferreira realizado o mesmo procedimento de reconhecimento pessoal - pela fresta da cortina da janela do gabinete da magistrada - com as vitimas NADIA MARA GOMES DO AMARAL (fls.105) e DAYANE ALVES MOREIRA (fls.106), tendo ambas reconhecido o revisionando, em que pese a não observância do procedimento previsto no Código de Processo Penal. Em sede de alegações finais, o Ministério Público pugnou ao fim pela condenação do réu nas penas do art. 157, §1°, inciso I e II, na forma do artigo 71, ambos do Código Penal, sustentando que a materialidade e autoria do crime estavam suficientemente demonstradas através do reconhecimento do réu por vários funcionários, tanto na esfera policial como em Juízo. (fls. 114/116). A defesa, por sua vez, em sua peça defensiva final, negou a autoria do delito apurado, alegando que o acusado estaria em outra cidade e o método de reconhecimento utilizado não seria eficaz, pugnando pela absolvição por insuficiências de provas. (fls. 118/120). Desta forma, Tiago, ora revisonando, foi condenado a pena de 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, bem como condenado a 15 (quinze) dias multa, no valor de 1/30 0 do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática de do crime tipificado no art. 157, §1°, inciso I e II, do CP. (fls. 122/129). Por fim, devidamente intimado não apresentou recurso de apelação, havendo o trânsito em julgado da sentença penal condenatória em 01/04/2008, conforme certidão às fls. 143 do processo criminal de origem.
O acórdão que julgou improcedente o pedido na Revisão Criminal, ao confirmar a sentença condenatória de fls. 202-209, assim argumentou (fls. 334 - 337):
Depreende-se dos autos, que na esfera policial o revisionante foi reconhecido pelas testemunhas/vítimas, como um dos autores do crime de roubo majorado (art. 157, §1°, incisos I e II, do CP). Tal reconhecimento foi realizado através da análise de álbum fotografia (fls. 46/48, 51/58), ocasião em que apontaram, dentre as foto apresentadas, as que se referiam ao ora requerente e a um dos comparsas. Em juízo (fls. 143 e 144) e, na presença da Juíza, do Promotor de Justiça, da Defensora e do pai do revisionante, a prova produzida na seara inquisitiva foi devidamente confirmada pelas gabinete testemunhas reconheceram que, pela abertura da cortina da janela do o revisionante Tiago Ferreira Costa, sem sombra de dúvida, "como sendo um dos que lhe assaltou", inclusive, a testemunha Dayane Alves Moreira (fl. 144), acrescentou que Tiago Ferreira Costa foi o "elemento que apontou a arma para a cabeça da declarante, mandando que ficasse quieta" e que "Tiago também revistava a bolsa de todos os funcionários e pegando o que tivesse de valor". Verifica-se, que a prova testemunhal se mostra fidedigna, inexistindo, no caso, qualquer dúvida acerca da autoria delitiva e, portanto, não havendo que se falar em nulidade e, tampouco, em violação ao entendimento do c. STJ, firmado no Habeas Corpus no 598.886/SC.
Segundo consta da denúncia (fl. 48), no dia 10 de maio de 2006, por volta das 15h, o réu teria praticado um roubo nas dependências da empresa Central LTDA ME, situada em Vila Velha/ES. As vítimas reconheceram o autor na delegacia . Conforme se depreende dos excertos acima, a condenação do réu teve por base apenas o reconhecimento realizado sem observância do art. 226 do CPP.
Consta dos autos que na fase inquisitorial foi feito o reconhecimento fotográfico e, em juízo, foi realizado o reconhecimento pessoal com a apresentação do réu pela fresta da janela e sem a presença de outras pessoas com características semelhantes, em inobservância das formalidade exigidas n o art. 226 do CPP Conforme registram Lilian M. Stein e Gustavo N. Ávila, um procedimento comumente usado para o reconhecimento é o chamado show-up, que consiste em exibir apenas a pessoa suspeita, ou sua fotografia, e solicitar que a vítima ou testemunha reconheça se essa pessoa suspeita é, ou não, autora do crime.
Nesse procedimento, a testemunha/vítima compara o rosto do suspeito com a representação mental do criminoso e responde se ambos são a mesma pessoa, podendo reconhecer um inocente simplesmente por este ser semelhante ao autor do crime (STEIN, Lilian. M.; ÁVILA, Gustavo. N. Avanços científicos em Psicologia do Testemunho aplicados ao reconhecimento pessoal e aos depoimentos forenses. Brasília: Secretaria de Assuntos Legislativos, Ministério da Justiça (Série Pensando Direito, n. 59), 2015. Disponível em: http://pensando.mj.gov.br/wp-content/uploads/2016/02/PoD_59_Lilian_web-1.pdf. Acesso em: fev. 2022).
Estudos sobre a epistemologia jurídica e a psicologia do testemunho alertam que o show-up é contraindicado, por ser o procedimento com maior risco de falso reconhecimento. Com efeito, o maior problema dessa dinâmica adotada pela autoridade policial reside no seu efeito indutor, porquanto se estabelece uma percepção precedente, ou seja, um pré-juízo acerca de quem seria o autor do delito, que acaba por contaminar e comprometer a memória. E, uma vez que a testemunha ou a vítima reconhece alguém como o autor do delito, há uma tendência a repetir a mesma resposta em reconhecimentos futuros, pois sua memória estará mais ativa e predisposta a tanto (CECCONELLO, William Weber; AVILA, Gustavo Noronha; STEIN, Lilian Milnitsky. A (ir)repetibilidade da prova penal dependente da memória: uma discussão com base na psicologia do testemunho. Revista Brasileira de Políticas Públicas. v. 8, n. 2, p. 1.057-1.073, 2018. Disponível em: https://doi.org/10.5102/rbpp. v8i2.5312. Acesso em: fev. 2022).
Nesse sentido, também, é o documento Avanços científicos em psicologia do testemunho aplicados ao reconhecimento pessoal e aos depoimentos forenses, produzido pelo Ministério da Justiça em 2015:
Quanto ao show-up, mesmo em situações tidas como ideais, a literatura científica é uníssona em não recomendar sua realização, tendo em vista o alto grau de sugestionabilidade envolvido nesta prática.
[...] Como vimos em nossa análise da literatura científica, esta é a forma de reconhecimento que mais expõe a vítima/testemunha à possível distorção de sua memória para o verdadeiro suspeito. A adoção da prática de reconhecimento através de show-up pode, inclusive, ter como potencial consequência a implantação de uma falsa memória na testemunha sobre a identidade do ator do delito. (Disponível em: http://pensando.mj.gov.br/wp-content/uploads/2016/02/PoD_59_Lilian_web-1.pdf. Acesso em: fev. 2022).
Acerca desse procedimento, bem explica Aury Lopes Júnior que:
Não há dúvida de que o reconhecimento por fotografia (ou mesmo quando a mídia noticia os famosos “retratos falados” do suspeito) contamina e compromete a memória, de modo que essa ocorrência passada acaba por comprometer o futuro (o reconhecimento pessoal), havendo uma indução em erro. Existe a formação de uma imagem mental da fotografia, que culmina por comprometer o futuro reconhecimento pessoal. Trata-se de uma experiência visual comprometedora. Portanto, é censurável e deve ser evitado o reconhecimento por fotografia (ainda que seja mero ato preparatório do reconhecimento pessoal), dada a contaminação que pode gerar, poluindo e deturpando a memória. Ademais, o reconhecimento pessoal também deve ter seu valor probatório mitigado, pois evidente sua falta de credibilidade e fragilidade. (Direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 512-513).
Relembro, ainda, que, conforme decidido por esta Sexta Turma por ocasião do já mencionado HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica, decorrente da falibilidade da memória humana.
É pertinente ressaltar, por oportuno, que não se trata, no caso, de negar a validade integral do depoimento da vítima, mas sim de negar validade à condenação baseada apenas em reconhecimento colhido em desacordo com as regras probatórias.
Também não se trata, aqui, de insinuar que a vítima mentiu. Chamo a atenção, nesse ponto, para o fundamental conceito de “erros honestos” trazido pela psicologia do testemunho.
Para esse ramo da ciência, o oposto da ideia de “mentira” não é a “verdade”, mas sim a “sinceridade”. Quando se coloca em dúvida a confiabilidade do reconhecimento feito pela vítima, mesmo nas hipóteses em que ela diga ter “certeza absoluta” do que afirma, não se está a questionar a idoneidade moral daquela pessoa ou a imputar-lhe má-fé, vale dizer, não se insinua que ela esteja mentindo para incriminar um inocente.
De forma alguma. O que se pondera, apenas, é que, não obstante a vítima esteja sendo sincera, isto é, afirmando aquele fato de boa-fé, a afirmação dela pode não corresponder à realidade por decorrer de um “erro honesto”, causado pelo fenômeno das falsas memórias.
Um dos principais estudiosos do tema no Brasil, Vitor de Paula Ramos, bem esclarece a questão: A forma mais instintiva de definir a mentira é aquela constante tanto no Código Penal brasileiro quanto no Código Penal espanhol: “fazer afirmação falsa” ou “faltar com a verdade”. Na doutrina, portanto, há vozes afirmando que “mentir em geral envolve dizer algo que é falso”. Não obstante, tal definição não parece precisa: alguém que detém e acredita em uma informação falsa, pode passá-la adiante sem que isso configure uma mentira. Trata-se do erro honesto. A diferença é sutil, mas visível: alguém que tem uma moeda no bolso e sabe disso mente ao afirmar que não possui uma moeda no bolso. Por outro lado, alguém que tem uma moeda no bolso e não sabe disso não mente, mas comete um erro honesto, ao afirmar que não possui uma moeda no bolso. O testemunho, portanto, pode ser falso em pelo menos dois modos: mediante mentiras ou mediante erros honestos. É que a mentira ocorre não quando alguém afirma o falso, mas sim quando afirma o que acredita ou sabe ser falso. Afinal, a testemunha não pode ter uma crença sobre algo que acredita ser falso (o que seria uma contradição lógica), mas pode expressar algo em que não acredita. E isso é mentir. Via de regra faz-se, no direito, uma contraposição indevida entre verdade e mentira. Habitualmente, afinal, tem-se que o contrário de estar mentindo é estar falando a verdade. Não obstante, como mencionado, nem sempre que a informação dada pela testemunha (ou por qualquer outra pessoa) não corresponder ao que efetivamente ocorreu haverá mentira. O direito, em outras palavras, não faz, em geral, uma diferenciação essencial, entre dois pares de antônimos: verdade e inverdade, e mentira e sinceridade. Do ponto de vista da verdade e da inverdade, será inverídica a informação/recordação que não corresponder ao que realmente ocorreu, e será verídica aquela que corresponder. Do ponto de vista da mentira, por sua vez, essa tem seu contrário na sinceridade, que tem a que ver com a memória do sujeito, não com a realidade: grosso modo, mente quem narra uma versão diferente da sua memória. É sincero quem narra uma versão igual à sua memória. É possível, portanto, que a testemunha tenha percebido de maneira equivocada o que ocorreu, de modo que, nesse caso, seu depoimento conterá informações inverídicas, não correspondentes à realidade (mas nem por isso haverá mentira). Isso porque a testemunha narra, supostamente a partir de uma recordação. A narrativa pode corresponder ou não à recordação, e a recordação pode ou não corresponder à realidade. São passos diferentes. Pode inclusive dar-se, destarte, situação em que o sujeito esteja mentindo (na medida em que está declarando possuir uma memória diferente daquela que, na verdade, possui), mas falando a verdade (na medida em que a sua narrativa corresponde à realidade, isto é, ao que realmente ocorreu). A narrativa não corresponderá à recordação (mentira), mas acabará coincidindo com a realidade (veracidade). (RAMOS, Vitor Lia de Paula. Prova testemunhal: do subjetivismo ao objectivismo, do isolamento científico ao diálogo com a psicologia e epistemologia. 2018. Tese (Doutorado) – Universidade Federal do Rio Grande do Sul e Universitat de Girona, Porto Alegre e Girona, 2018, p. 66-67, destaquei).
Assim, trata-se de um erro honesto, e não de uma mentira, porque a vítima acredita piamente no que está dizendo; entretanto, muitas vezes – como demonstram as inúmeras estatísticas sobre condenações injustas baseadas em reconhecimentos equivocados –, sua percepção diverge do que realmente aconteceu.
É de se ponderar, também, não haver razão que justifique correr-se o risco de consolidar, na espécie, possível erro judiciário, mercê da notória fragilidade do conjunto probatório.
É importante lembrar que, em um modelo processual em que sobrelevam princípios e garantias voltados à proteção do indivíduo contra eventuais abusos estatais que interfiram em sua liberdade, dúvidas relevantes hão de merecer solução favorável ao réu (favor rei). Afinal, “a certeza perseguida pelo direito penal mínimo está, ao contrário, em que nenhum inocente seja punido à custa da incerteza de que também algum culpado possa ficar impune” (FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 85).
Um dos grandes perigos dos modelos substancialistas de direito penal – alerta o jusfilósofo peninsular – é o de que, em nome de uma fundamentação metajurídica (predominantemente de cunho moral ou social), se permita incontrolado subjetivismo judicial na determinação em concreto do desvio punível.
Daí por que a verdade a que aspira esse modelo é a chamada "verdade substancial ou material", ou seja, uma verdade absoluta, carente de limites, não sujeita a regras procedimentais e infensa a ponderações axiológicas, o que, portanto, degenera em julgamentos privados de legitimidade, ante a ausência de apoio ético no modo de ser do processo.
De lado oposto, sob a égide de um processo penal garantista – o que nada mais significa do que concebê-lo como atividade estatal sujeita a permanente avaliação de conformidade com a Constituição da República ("O direito processual penal não é outra coisa senão Direito constitucional aplicado", dizia-o W. Hassemer) –, busca-se uma verdade processual em que a reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincule a regras precisas, que assegurem às partes maior controle sobre a atividade jurisdicional. Assim, não é possível ratificar a condenação do acusado, visto que apoiada apenas em prova desconforme ao modelo legal.
IV. Dispositivo
À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, II, “c”, parte final, do RISTJ, reconsidero a decisão de fls. 405-406 e conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial para absolver o agravante do delito de roubo da ação penal 0005882-29.2006.8.08.0035. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis. Publique-se e intimem-se.
Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ
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