STJ Maio26 - Dosimetria Irregular - Roubo - (i) Conduta Social [antecedentes não podem ser usados nesse vetor - tema 1.077] - (ii) comportamento da vítima - [vetor nunca pode ser negativa ao réu, somente a favor]; (iii) motivos inidôneos [“preferiu se enveredar pela criminalidade"]
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DECISÃO
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de XXXXXE MACEDO, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco.
O paciente foi condenado à pena de 19 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 360 dias-multa, por dois roubos majorados (art. 157, §2º, I e II, do Código Penal).
Ajuizada revisão criminal, foi reconhecida a continuidade delitiva e reduzida a pena, para 11 anos, 4 meses e 18 dias de reclusão, mantida a prestação pecuniária.
Neste writ, a defesa aduz constrangimento ilegal na dosimetria da pena-base. Alega que condenações criminais pretéritas não são aptas a desabonar a conduta social, conforme Súmula 444/STJ, e que o comportamento da vítima não pode ser valorado em desfavor do réu.
Também afirma que a sentença incorreu em bis in idem ao utilizar as condenações anteriores para desvalorar a conduta social e os antecedentes. Entende, ainda, que a fração adotada pelo sentenciante (1/5 para cada vetorial) seria desproporcional.
Requer a concessão da ordem para determinar a realização de nova dosimetria, nos termos acima delineados. Sem pedido liminar. Prestadas informações, o Ministério Público Federal assim se manifestou (fls. 239-240):
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. CONDUTA SOCIAL E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. SÚMULA 444 DO STJ. NÃO CONHECIMENTO E CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus contra acórdão que manteve a exasperação da pena-base de paciente condenado por roubos majorados, fundamentando a valoração negativa da conduta social em ações penais em curso e do comportamento da vítima em sua neutralidade. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) saber se a existência de processos criminais em andamento constitui fundamento idôneo para majorar a pena-base a título de conduta social; e (ii) saber se o comportamento neutro da vítima permite a exasperação da reprimenda. III. RAZÕES DA MANIFESTAÇÃO 3. O princípio constitucional da presunção de não culpabilidade veda a utilização de inquéritos policiais ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, para agravar a pena-base em qualquer de suas vetoriais, conforme a Súmula 444 do STJ e o Tema 1.139 do STJ. 4. O comportamento da vítima, quando não influi na prática do delito, deve ser considerado circunstância neutra, sendo ilegal sua valoração desfavorável para fins de dosimetria da pena. 5. Verificada a ocorrência de erro jurídico manifesto no acórdão de origem que colide com jurisprudência sumulada e repetitiva, impõe-se a correção da ilegalidade. IV. CONCLUSÃO E TESE 6. Manifestação pelo não conhecimento do writ, com concessão de ordem de ofício. Teses da manifestação: “1. À luz do princípio da presunção de inocência, é vedada a utilização de inquéritos e ações penais em curso para agravar a pena-base, nos termos da Súmula 444/STJ. 2. O comportamento da vítima que não contribui para o crime deve ser neutralizado na primeira fase da dosimetria, sendo inviável sua consideração em prejuízo do réu”.
É o relatório. DECIDO.
A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.
A teor do disposto no art. 105, II, a, da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto, consoante previsto no art. 105, III, da CF, o recurso cabível contra acórdão que julga apelação, recurso em sentido estrito e agravo em execução é o recurso especial.
Nada impede, contudo, a concessão de habeas corpus de ofício quando constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, nos termos do art. 654, §2º, do CPP, o que ora passa-se a examinar. De início, cumpre esclarecer que a revisão da dosimetria da pena, no âmbito do habeas corpus, é medida excepcional cabível apenas em casos de ilegalidade flagrante ou teratologia, diante de evidente falta de fundamentação ou patente desproporcionalidade.
Sobre a controvérsia, assim dispôs o acórdão revisional do Tribunal de origem (fls. 19-23; grifos acrescidos):
Destarte, impõe-se a reforma da sentença condenatória no ponto relativo à forma de concurso de crimes, substituindo-se o concurso material (art. 69 do CP) pelo crime continuado (art. 71 do CP). Com isso, a pena deverá ser redimensionada, tomando-se como base a sanção cominada a um dos delitos, com aplicação da exasperação prevista no artigo 71, caput, do Código Penal, observando-se a fração adequada conforme o número de infrações e as peculiaridades do caso concreto. Para proceder com o reparo, transcrevo, por oportuno, o trecho da sentença que trata da dosimetria da pena: (Id 32151911) Passo então à dosimetria da pena em relação ao condenado em observância ao princípio constitucional de sua individualização (Constituição da República, art. 5º, XLVI) e consoante o disposto nos artigos 59 e 68 do Código Penal: A priori cumpre-me ressaltar que, não obstante reconheça a necessidade de fixação da pena separadamente para cada um dos crimes, dada a identidade de infrações, bem como das circunstâncias relativas ao agente e às práticas delitivas, tenho por desnecessária a repetição das circunstâncias judiciais do art. 59. Assim, serão elas analisadas uma única vez, destacando alguma que, eventualmente, não seja comum, para, em seguida, fixar a pena em relação a cada um dos delitos. Em análise as diretrizes traçadas pelos artigos 59 do Código Penal verifico que a culpabilidade deve ser exacerbada negativamente, posto que o acusado premeditara os crimes, agindo com frieza, saindo da Cidade de Lagoa do Carro já com a finalidade precípua de praticar roubos em Serinhaém, em comunhão de desígnios com seu comparsa, munidos de um revólver, o que evidencia a intensidade no dolo e o conhecimento do melhor momento para surpreenderem as vítimas. O acusado possui maus antecedentes, vez que possui contra si três decisões condenatórias com trânsito em julgado pela prática de crime anterior aos fatos narrados na denúncia (fls. 34 e 115), de modo que um deles será utilizado para os maus antecedentes e os outros para a conduta social. Quanto a sua conduta social, em que pese o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do RE nº 591.054, devendo-se destacar que esta Corte já se manifestou (HC 94.620/MS e HC 94.680/SP) no sentido da possibilidade de rever esta tese, bem como o Enunciado da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça, coaduno-me com o entendimento que ações penais em curso devem e podem ser valoradas na dosimetria da pena, pois do contrário estaria, desproporcionalmente, atribuindo o mesmo valor à conduta daquele que descumprira a lei uma única vez daquele que é contumaz na prática de delitos. A contumácia demonstra, por si só, o desrespeito aos princípios em sociedade e aos direitos dos cidadãos, comprovando sua má conduta em sociedade. Lado outro, não vislumbro afronta ao princípio da presunção da não culpabilidade, posto que a individualização da conduta de cada agente é tarefa do julgador quando da análise das circunstâncias judiciais. Por fim, o Enunciado da Súmula 444 do STJ apenas impede a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para fins de valoração de maus antecedentes, de modo que não impede sejam considerados quando da ponderação das demais circunstâncias judiciais. Desta feita, observa-se que o referido acusado responde a outras 03 (três) ações penais (fls. 34 e 115), duas das quais já possui sentença condenatória transitada em julgado, não sendo demais lembrar que afirmou em seu interrogatório ter sido pego com drogas quando cumpria pena no presídio, sendo, portanto, circunstância desfavorável. Sem elementos que me permitam avaliar a sua personalidade, quer pela inexistência de laudo psicossocial, quer pela ausência de elementos. suficientes. Os motivos, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do crime são negativos, visto que poderia exercer qualquer profissão lícita, mas mesmo assim preferiu se enveredar pela criminalidade. Lado outro, entender a busca pelo lucro fácil como normal à espécie seria banalizar os crimes contra o patrimônio e porque não dizer estimulá-los. As circunstâncias são normais à espécie. As consequências são próprias, já que as vítimas foram restituídas de seus bens. Quanto ao comportamento da vítima entendo que quando o comportamento da vítima não influi na conduta delitiva, deve ser considerado desfavoravelmente. Isso porque, do contrário, jamais essa circunstância poderia ser considerada contra o réu, tornando letra morta sua previsão no rol do art. 59 do Código Penal. E, como se sabe, determina a melhor doutrina de hermenêutica que o legislador jamais utiliza palavras desnecessárias no texto legal, de modo que todas as palavras ali contidas devem ser interpretadas com a máxima carga possível de valoração, em que pese conhecer o entendimento dos Tribunais Superiores (STJ, HC 217.819-BA, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 21/11/2013). Ante a existência de 05 (cinco) circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base da seguinte maneira para cada um dos delitos: 1.1. EM RELAÇÃO À VÍTIMA EDILSON DA SILVA MENDES: 08 (oito) anos de reclusão. Passo a segunda fase da dosimetria e observo que presente se faz a atenuante da confissão espontânea, pelo que atenuo a pena em 01 (um) ano e passo a fixá-la em 07 (sete) anos de reclusão, pelo que mantenho ante a inexistência de circunstâncias agravantes. Na terceira fase, observo que não concorrem causas de diminuição. Concorre a causa de aumento de pena prevista no art. 157, §2º, I e II, do CP, pelo que aumento a pena em 2/5, passando a fixá-la em 09 (nove) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão. Por outro lado, a vista do resultado final obtido na dosagem da pena privativa de liberdade e em virtude de a pena de multa guardar exata proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, fixo a pena de multa em 180 (cento e oitenta) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, por não existirem nos autos comprovação da situação econômica do acusado. 1.2. EM RELAÇÃO À VÍTIMA SEVERINO JOSÉ DOS SANTOS: 08 (oito) anos de reclusão. Passo a segunda fase da dosimetria e observo que presente se faz a atenuante da confissão espontânea, pelo que atenuo a pena em 01 (um) ano e passo a fixá-la em 07 (sete) anos de reclusão, pelo que mantenho ante a inexistência de circunstâncias agravantes. Na terceira fase, observo que não concorrem causas de diminuição. Concorre a causa de aumento de pena prevista no art. 157, §2º, I e II, do CP, pelo que aumento a pena em 2/5, passando a fixá-la em 09 (nove) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão. Por outro lado, a vista do resultado final obtido na dosagem da pena privativa de liberdade e em virtude de a pena de multa guardar exata proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, fixo a pena de multa em 180 (cento e oitenta) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, por não existirem nos autos comprovação da situação econômica do acusado. 1.3. CONDENAÇÃO DEFINITIVA: ART. 69, CP Em sendo aplicável ao caso a regra prevista no art. 69, do Código Penal, fica o réu DEFINITIVAMENTE CONDENADO a uma pena privativa de liberdade de 19 (dezenove) anos, 7 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão, bem como ao pagamento de 360 (trezentos e sessenta) dias- multa. Arbitro o valor do dia-multa no seu grau mínimo, qual seja 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, corrigido monetariamente quando do pagamento, cada qual no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, por inexistirem nos autos comprovação de situação econômica do acusado (art. 49 c/c art. 60, CP). No tocante à pena-base, a insurgência revisional não encontra guarida. O juízo cuidou de estabelecer a pena-base do crime acima do mínimo legal, tomando em consideração elementos concretos extraídos dos autos. Antes do mais, antecipo a base do meu entendimento: o princípio da proporcionalidade, alicerce da justiça penal, exige que as sanções reflitam de maneira justa a gravidade da conduta praticada. Dito isso, verifico que, no caso concreto, não há descompasso algum entre a gravidade dos crimes praticados e a pena imposta. Importa frisar que o requerente ostenta histórico criminal expressivo, com registros anteriores por delito contra o patrimônio e homicídio. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é reiterada em admitir a elevação da pena-base em face da reincidência desde que múltiplos os antecedentes criminais. No caso dos autos, o acentuado histórico criminal do requerente, justifica plenamente a opção do juízo de origem por fixar a pena-base em patamar superior ao mínimo. A insistência do acusado em reincidir, mesmo após períodos de encarceramento, demonstra ausência de propósito ressocializador e reforça a maior necessidade de reprovação da conduta. Ademais, as vetoriais foram fundamentadas sem qualquer contrariedade a texto de lei ou evidência dos autos. Evidentemente a reprimenda imposta pelo juízo de primeiro grau se afigura proporcional e adequada. É certo que não se pode afirmar que o juízo sentenciante primou pela técnica ao proferir sua decisão, mas nem por isso torna reta e sustentável a alegação de ilegalidade levantada pelo requerente. Portanto, não se verifica ilegalidade manifesta ou contrariedade à lei na exasperação da pena- base, uma vez que os vetores foram devidamente fundamentados de forma idônea, tanto sob o prisma legal como jurisprudencial. Em revisão criminal, não se admite o simples reexame do critério subjetivo do julgador, senão quando ausente motivação ou quando esta se apresenta dissociada dos autos, o que não é a hipótese. [...] Também em relação à fração de aumento pelas majorantes do crime, não há desproporcionalidade que justifique retoques em sede de revisão criminal. Portanto, cuido de corrigir o a pena definitiva do requerente apenas no sentido de adequá-la ao instituto do crime continuado, aplicando o percentual de 1/6 (um sexto) em atenção ao entendimento jurisprudencial de que a fração de aumento deve pautar-se pela quantidade de crimes cometidos. Veja-se: [...] Sendo assim, resta a pena definitiva fixada em 11 (onze) anos, 04 (quatro) meses e 18 (dezoito) dias. Mantenho a pena de multa nos 360 dias-multa fixados na sentença, ante a ausência de desproporcionalidade patente em relação à pena privativa de liberdade fixada.
Como se vê, a basilar foi negativada pelos maus antecedentes, conduta social, culpabilidade, motivos do crime e comportamento da vítima. No caso, o paciente ostentava, à época, duas condenações definitivas e uma ação penal em curso, sendo, pois, válida a valoração negativa dos antecedentes. Já o vetor “conduta social”, tem por objetivo retratar o comportamento do réu em sua comunidade – família, trabalho, escola, vizinhança, etc.
Não havendo notícia do papel social exercido pelo paciente nesse contexto, não há falar em negativação dessa circunstância, em observância ao entendimento consolidado pelo STJ no Tema Repetitivo n. 1.077:
Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente.
Nesse sentido:
DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. AUSÊNCIA DE RESTITUIÇÃO DO BEM À VÍTIMA. ELEMENTO INERENTE AO TIPO PENAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO QUE EXTRAVASE O ESPERADO À ESPÉCIE. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA PELA ORIGEM. CONDUTA SOCIAL. VALORAÇÃO NEGATIVA COM BASE EM ANTECEDENTES CRIMINAIS. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO QUE SE IMPÕE, REDIMENSIONANDO A PENA-BASE DE AMBOS OS RECORRENTES. RECURSO PROVIDO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão que manteve a condenação por roubo majorado pelo concurso de agentes e emprego de arma de fogo, em concurso formal (art. art. 157, § 2°, I e II, c/c art. 70, ambos do Código Penal), valorando negativamente as consequências do crime ante a ausência de restituição do bem às vítimas e a conduta social de um dos recorrentes com base em anotações em sua folha de antecedentes. 2. A jurisprudência do STJ não admite a valoração negativa das consequências do crime apenas em razão do prejuízo experimentado pela vítima, sem demonstração de circunstância anormal à espécie (furto). Precedentes. 3. Hipótese em que as instâncias ordinárias apenas mencionaram que as vítimas não recuperaram os bens subtraídos, sem indicar em que consistiu a anormalidade do prejuízo a justificar a elevação da pena-base. Afastamento que se impõe. 4. A valoração negativa da conduta social deve ser baseada em elementos concretos sobre o comportamento do réu na comunidade, não se confundindo com antecedentes criminais ou inquéritos em andamento. Precedentes. 5. No caso, não há elementos que justifiquem a avaliação negativa da conduta social do recorrente Leandro, sendo que tanto os depoimentos das vítimas quanto o interrogatório do recorrente não fornecem informações que indiquem comportamento nocivo no meio social em que está inserido. De rigor, portanto, o afastamento da valoração negativa. 6. Recurso provido para afastar o incremento punitivo relativo à valoração negativa das “consequências do crime” em relação a ambos os recorrentes e da “conduta social” em relação ao recorrente Leandro, com redimensionamento das penas e adequação de regime inicial de cumprimento. (REsp n. 2.037.765/PA, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 17/2/2025; grifos acrescidos.)
O comportamento da vítima, por sua vez, é circunstância judicial não se presta a justificar o aumento da pena-base, devendo ser considerada favorável ou neutra.
Confira-se:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO CONSUMADO E TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO, EM CONCURSO MATERIAL. CONDENAÇÃO IMPOSTA E MANTIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO WRIT. CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO. SUPERAÇÃO DO ÓBICE. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. VETORIAL NEUTRA. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DISCUTIDA EM PLENÁRIO. INCIDÊNCIA. 1. É inviável a utilização da via eleita para revisar a condenação imposta e mantida pelas instâncias ordinárias, em substituição ao recurso especial. No entanto, verificada a ocorrência de constrangimento ilegal, justifica-se a superação do óbice. 2. Segundo a reiterada jurisprudência desta Corte, o comportamento da vítima é circunstância judicial ligada à vitimologia, que deve ser necessariamente neutra ou favorável ao réu, sendo descabida sua utilização para incrementar a pena-base. Com efeito, se não restar evidente a interferência da vítima no desdobramento causal, como ocorreu na hipótese em análise, tal circunstância deve ser considerada neutra (AgRg no HC n. 690.059/ES, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 5/10/2021, DJe de 8/10/2021) 3. Consoante entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, deve ser aplicada a atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, tendo a confissão sido espontânea ou não, total ou parcial, ou mesmo quando realizada só na fase policial, com posterior retratação em juízo. 4. Ordem parcialmente concedida para fixar a pena do paciente em 19 anos e 3 meses de reclusão, mantidos os demais termos da condenação. (HC n. 976.760/BA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/3/2025, DJEN de 31/3/2025; grifos acrescidos).
Por fim, verifica-se que também os motivos do crime foram considerados em desfavor do paciente ao argumento de que o réu “preferiu se enveredar pela criminalidade”, e que considerar a busca pelo lucro fácil como normal à espécie “seria banalizar os crimes contra o patrimônio e porque não dizer estimulá-los”.
Segundo jurisprudência desta Corte, a consciência da ilicitude é pressuposto da culpabilidade em sentido estrito, e não integra o rol taxativo do art. 59 do CP, tornando inidônea sua consideração para exasperar a pena-base. (HC n. 326.748/SC, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 6/8/2015, DJe de 26/8/2015).
A busca por lucro, por sua vez, é característica inerente ao crimes contra o patrimônio, e não deve ser considerada para aumentar a pena.
Confira-se:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. MOTIVOS DO CRIME. OBTENÇÃO DE LUCRO FÁCIL E RÁPIDO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. MOTIVAÇÃO CONCRETA NÃO DECLINADA. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. 3. Em relação aos motivos do crime, o argumento consistente em "obtenção de lucro fácil e rápido em prejuízo alheio" é circunstância elementar do crime de roubo, não justificando, de per si, a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria. 4. Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. In casu, não foi demonstrada qualquer fundamentação concreta para sua valoração, devendo o aumento por tal circunstância, portanto, ser expurgado da dosimetria. 5. Permanecendo como desabonadores os maus antecedentes do paciente, bem como considerando o aumento ideal em 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, que corresponde a 6 anos, chega-se ao incremento de cerca de 9 meses por cada vetorial desabonadora, sendo que as instâncias ordinárias reconheceram três circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, e majoraram sua reprimenda em 6 meses na primeira fase da dosimetria. Percebe-se, pois, que a dosimetria da pena-base realizada pelas instâncias ordinárias mostrou-se benevolente com o réu, ao fixá-la em 2 anos e 6 meses de reclusão. Por conseguinte, não se cogita qualquer constrangimento ilegal em desfavor do réu na dosimetria, devendo ser mantida a pena-base fixada pelas instâncias ordinárias, em respeito à regra non reformatio in pejus. 6. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de afastar as circunstâncias judiciais referentes aos motivos e circunstâncias do delito, determinando ao Juízo das Execuções que proceda à nova dosagem da pena. (HC n. 634.480/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe de 8/2/2021.)
Em relação à fração adotada para aumentar a pena-base, embora haja orientação jurisprudencial balizando o cálculo das penas privativas de liberdade, as instâncias ordinárias têm a prerrogativa de adotar os parâmetros que entenderem pertinentes, e não necessitam observar um critério matemático rígido, bastando que fundamentem sua decisão quando a escolha se afastar demasiadamente dos parâmetros usualmente adotados - o que significa dizer, portanto, que não há direito subjetivo do réu à adoção de uma ou outra fração específica.
No caso, a fração adotada pelas instâncias ordinárias – 1/5 para cada vetorial não se afasta da orientação desta Corte. Assim, não é hipótese de revisão do quantum de aumento. Não constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, deve-se respeitar o arbítrio do julgador, a quem a lei confere certo grau de discricionariedade regrada. Neste sentido: AgRg no HC n. 706.140/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 6/4/2022.
Passo, então, ao ajuste da pena quanto ao delito mais grave. Mantidos na primeira fase os maus antecedentes e a culpabilidade, reduz-se a pena-base, proporcionalmente, a 5 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão e 14 dias-multa, a qual reduz-se em 1/6, pela atenuante da confissão espontânea, a 4 anos e 8 meses de reclusão e 11 dias-multa e aumenta-se de 2/5 pelas majorantes para 6 anos, 6 meses e 12 dias de reclusão e 15 dias-multa em mais 1/6 pela continuidade delitiva, totalizando 7 anos, 7 meses e 14 dias e 17 dias-multa.
O regime inicial fechado também é mantido, pela existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos do art. 33, § 2º, b, c/c art. 59, ambos do Código Penal. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para reduzir as penas do paciente a 7 anos, 7 meses e 14 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 17 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. Comunique-se. Publique-se. Intimem-se.
Relator
MARIA MARLUCE CALDAS
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