STJ Abril 26 - Execução Penal - Prisão Domiciliar de Mulher Condenada com filho menor de 12 anos - reincidente específica em crime sem violência ou grave ameaça
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DECISÃO
DIANA XXXXXXXX alega sofrer constrangimento ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1500355-13.2025.8.26.0566.
A defesa sustenta que o regime inicial semiaberto foi mantido exclusivamente em razão da reincidência específica, sem ponderação sobre a maternidade adotiva e os direitos da criança de 4 anos.
Afirma que o afastamento da paciente do convívio familiar causará dano irreparável ao desenvolvimento do menor, especialmente por estar em fase de consolidação de vínculo adotivo.
Aduz, ainda, que houve omissão do acórdão ao relegar eventual prisão domiciliar ao juízo da execução, sem enfrentar o pedido de fixação do regime aberto.
Alega ser suficiente e proporcional o regime aberto diante de pena sem violência ou grave ameaça e da proteção integral da infância. Requer a fixação do regime inicial aberto, com medida liminar para suspender o cumprimento do semiaberto e permitir execução provisória em regime aberto ou prisão domiciliar; subsidiariamente, a determinação ao juízo da execução para imediata análise de prisão domiciliar.
Decido.
A Corte local assim tratou da prisão domiciliar:
O fato de o delito ter sido cometido sem o emprego de violência ou grave ameaça à pessoa, bem como a circunstância de a ré possuir ocupação lícita, são relevantes para a análise da necessidade da prisão preventiva ou para eventual substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, não se mostrando, contudo, determinante para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena. De outro lado, a condição de a embargante ser mãe de filho menor, constitui matéria pertinente à análise da possibilidade de concessão de prisão domiciliar e, da mesma forma, não exerce influência na fixação do regime inicial de cumprimento de pena, razão pela qual o v. acórdão, por cautela, consignou: “Por fim, quanto ao pleito de concessão de prisão domiciliar, trata-se de questão que deve ser analisada pelo Juízo competente para a execução da pena.” Nesse passo, nada há a acrescentar ao que ali foi decidido, que, data venia, não padece de qualquer dos vícios que ensejam complementação do julgado, através de declaração (fls. 11-12, grifei).
Inicialmente, cumpre destacar que o tema não foi minuciosamente debatido pela Corte de origem, o que, em princípio, faria incidir a vedada supressão de instância.
Todavia, identifico flagrante ilegalidade a ser corrigida de ofício. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RHC n. 145.931/MG, expressou o entendimento de que é possível a concessão de prisão domiciliar às mulheres com filhos menores de 12 anos, condenadas definitivamente, ainda que haja sido estabelecido o início de cumprimento de pena no regime fechado ou semiaberto, sem declaração de inconstitucionalidade ou negativa de vigência a dispositivo legal, em acórdão transitado em julgado.
Confira-se a ementa:
RECURSO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. EXECUÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DE 9 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRETENSÃO DE CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR. PACIENTE GENITORA DE CRIANÇAS DE 6 E 2 ANOS DE IDADE. POSSIBILIDADE. CARACTERIZADA INEFICIÊNCIA ESTATAL EM DISPONIBILIZAR VAGA À RECORRENTE EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL PRÓPRIO E ADEQUADO À SUA CONDIÇÃO PESSOAL, DOTADOS DE ASSISTÊNCIA MÉDICA PRÉ-NATAL E PÓS-PARTO, BERÇÁRIOS E CRECHES. ARTS. 82, § 1º, E 83, § 2º, DA LEP. PRESÍDIO FEMININO MAIS PRÓXIMOS DISTANTE 230 KM DA RESIDÊNCIA. CONVIVÊNCIA E AMAMENTAÇÃO IMPOSSIBILITADA. PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA. PRIORIDADE. HC COLETIVO STF N. 143.641/SP. PRECEDENTES DO STJ. LIMINAR DEFERIDA. PARECER MINISTERIAL PELA CONCESSÃO DA ORDEM, EM MENOR EXTENSÃO, A FIM DE QUE A CORTE DE JUSTIÇA SEJA INSTADA A EXAMINAR O MÉRITO DO WRIT IMPETRADO NAQUELA INSTÂNCIA NO TOCANTE À TESE ALEGADA NA INICIAL DA AÇÃO MANDAMENTAL. ILEGALIDADE MANIFESTA EVIDENCIADA. RECURSO PROVIDO. 1. A Suprema Corte, no julgamento do HC Coletivo n. 143.641/SP, concedeu a ordem para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar [...] de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, [...] excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas (HC n. 143.641/SP, Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma do STF, DJe 9/10/2018). Precedentes do STJ no mesmo sentido. 2. Ademais, o CPP (com as alterações promovidas pela Lei nº 13.769/2018) passou a prever a substituição da prisão preventiva por domiciliar à mulher gestante, mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, desde que não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça e o delito não tenha sido cometido o crime contra seu filho ou dependente, facultando, ainda, a aplicação de medidas cautelares (arts. 318-A e 318-B do CPP). 3. No entanto, a execução de condenação definitiva em prisão domiciliar, em regra, somente é admitida ao reeducando do regime aberto, desde que seja maior de 70 anos, portador de doença grave, ou mulher gestante ou mãe de menor ou deficiente físico ou mental (art. 117 da LEP). Porém, excepcionalmente, se admite a concessão do benefício às presas dos regimes fechado e semiaberto quando verificado pelo juízo da execução penal, no caso concreto – em juízo de ponderação entre o direito à segurança pública e a aplicação dos princípios da proteção integral da criança e da pessoa com deficiência –, que tal medida seja proporcional, adequada e necessária e que a presença da mãe seja imprescindível para os cuidados da criança ou pessoa com deficiência, salvo se a periculosidade e as condições pessoais da reeducanda indiquem que o benefício não atenda os melhores interesses da criança ou pessoa com deficiência. 4. Outrossim, a jurisprudência desta Corte tem se orientado no sentido de que deve ser dada uma interpretação extensiva tanto ao julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus coletivo n. 143.641, que somente tratava de prisão preventiva de mulheres gestantes ou mães de crianças de até 12 anos, quanto ao art. 318-A do Código de Processo Penal, para autorizar também a concessão de prisão domiciliar às rés em execução provisória ou definitiva da pena, ainda que em regime fechado (Rcl n. 40.676/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 1º/12/2020). 5. Essa possibilidade, concessão de prisão domiciliar regulada no art. 117 da LEP, em qualquer momento do cumprimento da pena, ainda que em regime fechado, desde que excepcionalidade do caso concreto imponha, tem sido reconhecida por esta Corte Superior. Precedentes das Turmas da Terceira Seção. 6. Também a Suprema Corte tem admitido, em situações absolutamente excepcionais, a concessão de prisão domiciliar a regimes mais severos de execução penal, a exemplo das ordens implementadas nas hipóteses em que o condenado estiver acometido de doença grave, a demandar tratamento específico, incompatível com o cárcere ou impassível de ser oferecido pelo Estado (AgR na AP n. 996, Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 29/9/2020). 7. In casu, verifica-se que a recorrente se enquadra nos termos definidos no HC Coletivo n. 143.641/SP, isto é, mulher em vias de ser presa, mãe de criança de 6 e 2 anos de idade (fl. 20), não sendo caso de crimes praticados por ela mediante violência ou grave ameaça contra seus descendentes. 8. Outrossim, também, caracterizada a ineficiência estatal em disponibilizar vaga à recorrente em estabelecimento prisional próprio e adequado à sua condição pessoal, dotados de assistência médica pré-natal e pós-parto, berçários e creches para seus filhos (arts. 82, § 1º, e 83, § 2º, da LEP), especialmente, porque o presídio com capacidade para presas do sexo Feminino mais próximo da residência da Paciente fica localizado aproximadamente 230 km de distância, fato que impossibilitaria o contato da Paciente para amamentação e demais cuidados ao recém-nascido (fl. 208). 9. Recurso em habeas corpus provido, confirmando-se a liminar, para permitir que a recorrente possa cumprir pena em regime domiciliar, com monitoração eletrônica, sem prejuízo da fixação de outras medidas cautelares, a critério do Juízo a quo, a serem implementadas pelo Juízo da Execução penal competente, referente à condenação proferida na Ação Penal n. 0034937-03.2017.8.13.0487 da 2ª Vara Cível, Criminal e da Infância e da Juventude da comarca de Pedra Azul/MG.
Por ocasião do referido julgamento, proferi voto-vista, por meio do qual consignei o seguinte:
[...] penso, então, que a prisão domiciliar durante a execução definitiva é excepcional, assim como a aplicação do art. 117 da LEP aos apenados dos regimes fechado e semiaberto. A privação de liberdade, em regra, tem de ser cumprida em estabelecimento adequado, consoante a previsão do Código Penal. É um remédio amargo que, não se pode negar, pode trazer consequências para a convivência familiar. Somente quando, em contato com a realidade concreta, o Juiz das Execuções verificar que a mulher é imprescindível ao esperado desenvolvimento educacional, ético e de saúde da criança e não ostentar perfil de acentuada periculosidade - por exemplo, não ter cometido crime com resultado morte, com violência ou grave ameaça contra pessoa, ser primária e não integrar organização criminosa - se terá como possível e desejável priorizar o melhor interesse da prole e deferir a medida humanitária. [...] A análise da situação concreta e de suas peculiaridades deve ser pontual. Permissa venia, não se pode adotar, para interpretação extensiva e lógico-sistemática do art. 117 da LEP, o mesmo raciocínio que lastreou a concessão do HC n. 143.641/SP. O Juiz das Execuções, no conflito entre a necessária proteção integral às crianças e o não menos importante direito à segurança pública de todos, deverá observar o princípio da proporcionalidade, subdividido pela doutrina alemã em adequação (verificação se a medida empregada representa o meio certo para produzir o resultado visado), necessidade (inexistência de meio menos gravoso para a consecução do fim almejado) e proporcionalidade em sentido estrito. Quando a esse último subprincípio, a lição do Ministro Luís Roberto Barroso nos ensina que a "razoabilidade deve embutir [...] a ideia de proporcionalidade em sentido estrito, consistente na ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, para constatar se a medida é legítima" (BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 260). O recolhimento em casa assegura a convivência familiar e, em regra, é adequado aos melhores interesses das crianças, em especial as de tenra idade, que estão na primeiríssima infância (até os três anos de idade), isso em contexto no qual a mãe é a cuidadora primária e ostenta condições de prestar a devida assistência à prole. Presume-se que a mãe é a pessoa mais indicada para cuidar dos filhos porque a maternidade, há tempos, ocasionou, historicamente, a interferência do Estado e da sociedade no corpo da mulher e na sua vida, mercê de uma cultura patriarcal que marcou e marca a existência humana. A experiência de reprodução, mediada por relações de poder, nem sempre é voluntária e amparada. É possível identificar, na atualidade, mudança nesse contexto social, mas ainda é sobre a mulher, muitas vezes sem suporte algum, que recaem as maiores responsabilidades com a prole, o que limita suas potencialidades. Somam-se a isto os aspectos deficitários do encarceramento, que dificultam o exercício da maternidade e o cuidado com os filhos em ambientes adaptados para tanto. A realidade, tanto dos direitos reprodutivos quanto do encarceramento, é desigual para homens e mulheres. Nesse contexto, e agora analisando o subprincípio da necessidade, tem-se que o art. 112, § 3°, da LEP, incluído pela Lei nº 13.769/2018, buscou dar efetividade aos direitos da maternidade e da infância, garantidos pela Constituição Federal. A norma em apreço prevê, independente da prática de crime comum ou hediondo, requisitos mais brandos para a progressão de regime no caso de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência. Confira-se: [...] Assim, a proposta no julgamento deste habeas corpus é a de que a prisão domiciliar durante a execução seja adotada de maneira excepcional, quando o julgador verificar a necessidade da intervenção humanitária, em situação na qual a mãe é imprescindível aos cuidados dos filhos de até 12 anos e não seja irrazoável, em juízo de proporcionalidade, o sacrifício do direito à segurança pública. Logo, há de se ter como incabível a automática concessão do benefício, nos mesmos moldes do HC n. 143.641/SP, sem percuciente análise de periculosidade (natureza e circunstâncias do crime, primariedade etc.) da sentenciada e de suas condições pessoais, para atender os melhores interesses da prole. [...] No caso concreto, atento às peculiaridades dos autos, concluo ser acertada a ratificação da liminar. É certo que a recorrente foi condenada por tráfico de drogas e associação para tal fim, a 9 anos de reclusão, mais multa, no regime inicial fechado. Apurou-se que ela "possuía posição de proeminência na associação criminosa, sendo uma peça fundamental, porque, além de intermediar a venda de drogas, efetuava pessoalmente a entrega do entorpecente aos usuários" e substituía o comandante do bando, na ausência deste (fl. 67). A postulante "realizava a venda de droga pessoalmente e por telefone"; "vendeu, forneceu e entregou a consumo drogas, para fins de mercancia", nos meses de abril de 2016 a outubro de 2017 (fl. 88).
Na espécie, verifico que a insurgente encontra-se gestante e é mãe de criança menor de 4 anos de idade, o que torna imprescindível o acompanhamento pela genitora e que se sobrepõe à necessidade de sua segregação.
A medida se mostra suficiente, sobretudo porque o crime a que fora condenada a paciente se deu sem violência ou grave ameaça (apropriação indébita), o que revela periculosidade reduzida e a compatibilidade com a prisão domiciliar, mormente pela quantidade de pena aplicada (1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão), ainda que reincidente.
Dessa forma, observo a ocorrência de flagrante ilegalidade, que admite a concessão da ordem de habeas corpus.
À vista do exposto, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, in limine, a fim de permitir que a paciente cumpra a pena em prisão domiciliar, mediante monitoramento eletrônico, sem prejuízo da fixação de outras medidas cautelares, a critério do Juízo das execuções. Comunique-se a decisão à autoridade apontada como coatora e ao Juízo de primeiro grau. Publique-se e intimem-se.
Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ
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