STJ Jul26 - Crime Tributário - Absolvição - Ausência de Dolo de Apropriação - Devedor de Icms
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DECISÃO
Trata-se de agravo em recurso especial interposto por MXXXXXXX SILVA SALLES em face da decisão que inadmitiu o recurso especial manejado contra acórdão da Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (e-STJ fls. 619/620):
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DEIXAR DE RECOLHER, NO PRAZO LEGAL, ICMS DEVIDO, EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 2º, INCISO II, C/C ART. 12, INCISO I, AMBOS DA LEI N. 8.137/90, POR VINTE E NOVE VEZES, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. 1. PRELIMINAR. PEDIDO DE SUSPENSÃO DA AÇÃO PENAL. PARCELAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NOVA REGRA. ADESÃO POSTERIOR AO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DA REGRA PREVISTA NO ARTIGO 83, §2º, DA LEI N. 9.430/1996 COM A REDAÇÃO ALTERADA PELA LEI N. 12.382/2011. PRECEDENTES. 2. MÉRITO. PRETENSA ABSOLVIÇÃO PELA ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA, ANTE A AUSÊNCIA DE DOLO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. FALTA DO RECOLHIMENTO DO ICMS, POR SI SÓ, CARACTERIZA O TIPO PENAL. ELEMENTO SUBJETIVO PRESENTE. DOLO GENÉRICO DE DEIXAR DE RECOLHER O IMPOSTO, SENDO IRRELEVANTE A INTENÇÃO DOLOSA DE SONEGAR. CONTUMÁCIA EVIDENCIADA. REQUERIDA APLICAÇÃO DE EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. ALEGADA DIFICULDADE FINANCEIRA. MÁ SITUAÇÃO ECONÔMICA NÃO DEMONSTRADA DE FORMA CABAL. SITUAÇÃO, ALIÁS, QUE NÃO DEMANDA, POR SI SÓ, O RECONHECIMENTO DA EXCLUDENTE. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. CONDENAÇÃO MANTIDA. 3. DOSIMETRIA. 3.1 TERCEIRA FASE. REQUERIDO O AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 12, INCISO I, DA LEI N. 8.137/90. INVIABILIDADE. VALOR SUBTRAÍDO DOS COFRES PÚBLICOS SUPERIOR A R$ 500.000,00 (QUINHENTOS MIL REAIS). GRAVE DANO À COLETIVIDADE CARACTERIZADO. 3.2 PLEITO DE AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. NÃO ACOLHIMENTO. PROVA DOCUMENTAL QUE DEMONSTRA A PRÁTICA DELITIVA POR VINTE E NOVE VEZES, NAS MESMAS CIRCUNSTÂNCIAS DE TEMPO, LUGAR E MANEIRA DE EXECUÇÃO. DELITO QUE SE CONSUMA NO VENCIMENTO DO PRAZO PARA RECOLHIMENTO DO TRIBUTO DESCONTADO OU COBRADO. REQUISITOS LEGAIS DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL PREENCHIDOS. 4. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO À REPARAÇÃO DE DANOS. ART. 387, INC. IV, DO CPP. POSSIBILIDADE. FAZENDA ESTADUAL QUE POSSUI CONDIÇÕES DE COBRANÇA POR MEIO DE AÇÃO JUDICIAL. ENTENDIMENTO DESTA EGRÉGIA 5ª CÂMARA CRIMINAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 627/642), fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, sustenta a defesa violação dos arts. 83, § 2º, da Lei n. 9.430/96, 2º, II, e 12, I, da Lei n. 8.137/90 e 71 do Código Penal, deduzindo, em síntese: a) a suspensão do processo em razão do parcelamento do débito tributário; b) a absolvição, por atipicidade da conduta e ausência de dolo de apropriação, na linha do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, tratando-se, segundo alega, de mero inadimplemento fiscal decorrente de dificuldades financeiras; c) o afastamento da causa de aumento do art. 12, I, da Lei n. 8.137/90, por ausência de grave dano à coletividade; e d) o afastamento da continuidade delitiva.
O recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ fls. 664/668), sobrevindo a interposição do presente agravo (e-STJ fls. 675/683). O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do agravo em recurso especial (e-STJ fls. 716/724).
É o relatório. Decido.
Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo.
O recorrente foi condenado pela prática do crime do art. 2º, II, c/c o art. 12, I, da Lei n. 8.137/90, na forma do art. 71, caput, do Código Penal (vinte e nove vezes), à pena de 1 ano, 2 meses e 23 dias de detenção, em regime inicial aberto, substituída por restritivas de direito, além de 35 dias-multa, em razão do não recolhimento de ICMS.
Em apelação, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso defensivo apenas para afastar a condenação à reparação do dano, mantendo, no mais, o édito condenatório.
A defesa pretende a absolvição, ao argumento de atipicidade da conduta e de ausência do dolo de apropriação exigido pelo Supremo Tribunal Federal para a configuração do delito.
No julgamento do RHC n. 163.334/SC, o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que "o contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990", assentando, ainda, que "a caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de 'laranjas' no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc." (RHC 163.334, Relator Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, DJe de 13/11/2020).
Na hipótese, todavia, o Tribunal de origem, embora tenha reproduzido o referido precedente, dele extraiu conclusão diversa, assentando que "a tipificação do referido delito não exige o dolo específico de apropriar-se indebitamente, mas apenas o dolo genérico do agente, consistente em não recolher o tributo ou contribuição" e que "é suficiente que se tenha a vontade livre e consciente do agente em deixar de recolher o imposto devido", reputando presente, tão somente, "o dolo genérico da conduta" (e-STJ fls. 613/615).
Nessa linha, consignou, expressamente, que a falta de recolhimento do ICMS, "por si só", caracteriza o tipo penal, sendo "irrelevante a intenção dolosa de sonegar" (e-STJ fl. 619).
Tal compreensão diverge da orientação vinculante da Corte Suprema, no sentido de que a tipificação do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90 reclama a demonstração do dolo de apropriação - que não se confunde com o mero dolo genérico de deixar de recolher o tributo.
E, conquanto a reiteração da conduta seja elemento relevante à aferição desse elemento subjetivo, não é, por si só, determinante, devendo o dolo de apropriação ser apurado a partir de circunstâncias objetivas e factuais além do próprio inadimplemento, o que não se extrai do acórdão recorrido, o qual se limitou a afirmar a voluntariedade da omissão, à luz do superado entendimento de que o crime prescindiria de dolo específico.
A propósito, em hipótese na qual o Tribunal de origem, tal como no caso, deixou de demonstrar o dolo de apropriação, esta Corte manteve a absolvição:
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS PRÓPRIO DECLARADO . AUSÊNCIA DE DOLO DE APROPRIAÇÃO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público contra decisão monocrática que deu provimento ao recurso especial defensivo, absolvendo o réu da condenação pelo crime previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se a ausência de demonstração do dolo de apropriação na conduta do acusado impede a condenação pelo crime de não recolhimento de ICMS próprio declarado, previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do STF exige, para a tipificação penal do não recolhimento de ICMS próprio, a demonstração do dolo de apropriação e da contumácia na conduta do contribuinte, conforme fixado no RHC 163.334/SC. 4. No caso, o acórdão recorrido não apontou elementos probatórios suficientes para demonstrar o dolo de apropriação, limitando-se afirmar que a conduta foi voluntária, mas sem a comprovação do elemento subjetivo adicional exigido pelo STF. IV. DISPOSITIVO E TESE 5. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: 1. A tipificação penal do não recolhimento de ICMS próprio declarado exige a demonstração do dolo de apropriação e da contumácia na conduta do contribuinte. (AgRg no AREsp n. 3.058.691/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/2/2026, DJEN de 10/2/2026). No mesmo sentido, reconhecendo que "[o] tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90 exige, além do mero inadimplemento, a comprovação do dolo de apropriação, caracterizado pelo propósito deliberado do contribuinte de se apropriar dos valores tributários devidos ao erário", esta Corte deu provimento a recurso especial para absolver o réu(REsp n. 2.041.528/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 17/2/2025).
Dessa forma, não tendo o acórdão recorrido demonstrado o dolo de apropriação, nos moldes exigidos pelo Supremo Tribunal Federal, impõe-se a absolvição do recorrente, restando prejudicadas as demais teses recursais - suspensão do processo pelo parcelamento, afastamento da causa de aumento do art. 12, I, da Lei n. 8.137/90 e da continuidade delitiva. Ante o exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial e absolver MARCELO GXXXXXXXXxS da imputação do crime previsto no art. 2º, II, c/c o art. 12, I, da Lei n. 8.137/90 (na forma do art. 71 do Código Penal), nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Intimem-se.
Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA
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