STJ Jun26 - Dosimetria Irregular - Lei de Drogas Art. 33 - Consequências genéricas (vício dos usuários e desestruturação familiar) - inerente ao próprio tipo penal, configurando indevido bis in idem - TJES/Vara de Linhares Tem decisão reformada
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DECISÃO
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de XXXXXXx SANTOS contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO que manteve sua condenação pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, fixando a pena definitiva em 12 (doze) anos de reclusão.
A ação penal de origem (nº 0000058-74.2024.8.08.0030) tramitou perante o Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES. O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia contra Cleiton Lino dos Santos pela suposta prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.
O Juízo de primeiro grau julgou procedente a pretensão punitiva para condenar o paciente à pena de 12 (doze) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 1.000 (mil) dias-multa. Na dosimetria, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal (em 12 anos) devido à valoração negativa dos antecedentes, das circunstâncias e consequências do crime, bem como da natureza e quantidade da droga apreendida (aproximadamente 95kg de maconha).
O magistrado sentenciante afastou o benefício do tráfico privilegiado (§4º do art. 33) por entender que a elevada quantidade de entorpecentes indicava dedicação habitual à atividade criminosa. Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação arguindo como preliminares a nulidade da sentença por violação ao princípio da identidade física do juiz (o juiz que sentenciou não foi o mesmo que presidiu a instrução) e a ilicitude das provas obtidas por meio de buscas pessoal, veicular e domiciliar supostamente sem fundada suspeita.
No mérito, a absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação para o crime de posse para uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06). Subsidiariamente, o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal e o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado.
A Segunda Câmara Criminal do TJES, por unanimidade, negou provimento ao recurso.
O acórdão fundamentou que a substituição de magistrados foi legítima por se tratar de designação regular, inexistindo nulidade sem a demonstração de prejuízo concreto; as buscas foram legais, ocorrendo em contexto de flagrante delito e fundada suspeita; a materialidade e autoria restaram comprovadas pela expressiva quantidade de droga e apetrechos de tráfico; e a dosimetria foi mantida integralmente, considerando a habitualidade criminosa para afastar o redutor do §4º do art. 33.
A defesa opôs Embargos de Declaração, os quais foram rejeitados, sob o fundamento de inexistência de omissão, contradição ou obscuridade, restando consignado que a parte buscava apenas o reexame de matéria já apreciada. Diante do acórdão da apelação, a defesa impetrou este Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça.
As teses recursais reiteram a nulidade por identidade física do juiz (Art. 399, §2º do CPP), a ilicitude das buscas e a necessidade de redução da pena e aplicação do tráfico privilegiado.
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL emitiu parecer pela concessão parcial da ordem. O MPF opinou pelo afastamento da valoração negativa das "consequências do crime" na primeira fase da dosimetria, por considerar a fundamentação (vício dos usuários e desestruturação familiar) genérica e inerente ao tipo penal, mantendo, contudo, os demais termos da condenação.
Os requisitos de admissibilidade da impetração foram verificados na autuação. Inicialmente, registro a existência do HC 951578/ES, processo conexo em que esta Quinta Turma já validou a dinâmica da abordagem policial e a custódia cautelar do paciente, com trânsito em julgado ocorrido em 29/04/2025.
É o relatório. DECIDO.
Verifico que a presente impetração merece parcial acolhimento. No tocante à alegada quebra da cadeia de custódia, constato que o acórdão recorrido assentou a licitude da apreensão de 95 (noventa e cinco) quilogramas de maconha.
Registro que a desconstituição dessa premissa fática para acolher a tese de divergência documental demandaria o revolvimento do acervo probatório, providência inviável na via estreita do writ.
Quanto à identidade física do juiz, verifico que a instrução criminal foi encerrada por magistrado diverso daquele que proferiu a sentença.
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO considerou válida a substituição sob o fundamento de "designação regular" e ausência de prejuízo. Contudo, registro que a orientação deste Tribunal Superior exige motivação idônea baseada em impedimentos legais específicos (férias, licença, promoção) para afastar a regra do art. 399, inciso II, do Código de Processo Penal, o que não foi detalhado na origem.
Em relação à dosimetria, assiste razão à Subprocuradoria-Geral da República. Constato que o Tribunal de origem justificou a exasperação da pena-base com fundamento na "disseminação das drogas na sociedade". Verifico que tal vetor é genérico e inerente ao próprio tipo penal, configurando indevido bis in idem.
Quanto à aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, a TERCEIRA SEÇÃO DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, ao julgar conjuntamente os Temas Repetitivos 1.154 e 1.241 (em 18/06/2026), consolidou o entendimento de que a apreensão de quantidade de drogas de tal modo expressiva que, por sua própria dimensão, seja incompatível com a figura do traficante eventual, constitui fundamento idôneo para afastar a referida minorante.
No caso concreto, as instâncias ordinárias negaram o benefício fundamentando-se na vultosa quantidade de entorpecente apreendido — aproximadamente 95 kg de maconha, distribuídos em mais de cem tabletes.
Extrai-se do acórdão recorrido que tal circunstância, somada à apreensão de três balanças de precisão, facas com resquícios de droga e cadernos com anotações detalhadas da contabilidade do tráfico, evidencia uma estrutura logística e um grau de profissionalismo que denotam a dedicação habitual a atividades criminosas.
Verifica-se, portanto, que a conclusão do Tribunal de origem está em estrita consonância com a tese fixada por este STJ, uma vez que a dimensão da apreensão e o contexto fático (apetrechos e anotações) afastam a presunção de traficância episódica.
Nesse sentido, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL também se manifestou pela idoneidade da fundamentação empregada para o afastamento do redutor.
Assim, inexistindo ilegalidade flagrante ou teratologia no ponto, a decisão que considerou o paciente incompatível com a figura do pequeno traficante deve ser mantida, não comportando revisão na via estreita do habeas corpus, que veda o reexame fático-probatório.
Ante o exposto, conheço do habeas corpus, para conceder parcialmente a ordem para, mantendo a condenação, afastar a valoração negativa das consequências do crime e determinar o redimensionamento da pena-base do paciente. Publique-se. Intimem-se.
Relator
MESSOD AZULAY NETO
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