STJ Jul26 - Associação Lei de Drogas - Absolvição - Estar com Rádio Transmissor, Local Conhecido como Ponto Não é Elementar do Tipo Único Denunciado na Ação - Art 386, inc. VII CPP e artigo 35 da Lei n. 11.343/06
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DECISÃO
Trata-se de agravo regimental (e-STJ, fls. 365-370) interposto por VALTER XXXXXXXS contra decisão da Presidência desta Corte Superior que não conheceu do agravo em recurso especial, fundamentando-se na aplicação da Súmula 182 do Superior Tribunal de Justiça, devido à falta de impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada (e-STJ, fls. 354-355).
A parte agravante alega que teriam sido impugnados todos os fundamentos da decisão agravada, não incidindo o óbice da Súmula 182 desta Corte.
Nas razões recursais, aponta ofensa ao artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal e ao artigo 35 da Lei n. 11.343/06, aduzindo, em síntese, que não houve demonstração de estabilidade e permanência necessárias à configuração do delito de associação para o tráfico de drogas.
Defende a aplicabilidade da teoria da perda de uma chance probatória devido à ausência de gravação das câmeras corporais, e pleiteia, subsidiariamente, a desclassificação do delito para a conduta do art. 37 do mesmo diploma legal; a redução da pena-base ao mínimo legal; e a fixação do regime inicial menos gravoso. Requer, assim, a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do feito ao crivo do órgão colegiado. As contrarrazões ao recurso especial foram apresentadas às fls. 90-108 (e-STJ).
O recurso especial foi inadmitido (e-STJ, fls. 110-120). Agravo em recurso especial interposto às fls. 138-148 (e-STJ). O Ministério Público Estadual manifestou-se às fls. 374-384 (e-STJ) e o Ministério Público Federal às fls. 387-391 e 402 (e-STJ).
É o relatório.
Em face dos argumentos trazidos no agravo regimental, reconsidero a decisão agravada.
O Tribunal de origem, ao manter a condenação do agravante pelo delito de associação para o tráfico de drogas, apresentou a seguinte fundamentação (e-STJ, fls. 26-32, grifou-se):
“Em Juízo, os policiais militares narraram em detalhes a dinâmica delituosa, inclusive a forma como ocorreu a abordagem do recorrente, em local apontado em denúncia anônima como ponto de venda de drogas. Destacaram que, ao perceberem a presença da guarnição, um grupo de cerca de seis indivíduos armados empreendeu fuga. Durante a perseguição policial, na mesma direção em que o grupo evadiu, o réu foi capturado, escondido próximo a uma casa abandonada, na posse de um rádio transmissor. Ao ser indagado, o réu confessou que atuava como “radinho” no tráfico local, que é dominado pelo Comando Vermelho. O apelante exerceu o direito constitucional de permanecer em silêncio. Ao contrário do que alega a Defesa, as provas carreadas ao longo da instrução criminal são firmes e seguras, no sentido de demonstrar a veracidade dos fatos narrados na exordial acusatória. Com efeito, os depoimentos dos agentes da lei foram coerentes e harmoniosos entre si, descrevendo toda a dinâmica delituosa, desde o recebimento do informe anônimo, até a prisão em flagrante do recorrente, na posse de um rádio comunicador, em local apontado como novo ponto de venda de drogas dominado pelo Comando Vermelho. [...] O dolo específico, consistente no ânimo associativo, é manifesto diante das circunstâncias fáticas acima delineadas que revelam com clareza o ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, de caráter estável e permanente. [...] Com o fim da instrução criminal, o acervo probatório é uníssono em comprovar que o apelante se associou com traficantes da facção Comando Vermelho, de forma estável e permanente, para o fim de praticar o tráfico ilícito de entorpecentes no bairro de Camari, em Nova Iguaçu/RJ. As circunstâncias da conduta perpetrada, com a apreensão de rádio transmissor, foram ratificadas pela confissão informal do réu, no sentido de que trabalhava como ‘olheiro’ no tráfico local. Desse modo, as circunstâncias fáticas delineadas revelam com clareza o ajuste prévio, no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, para a consecução de um fim comum, qual seja, a prática da mercancia ilícita, demonstrando o profundo envolvimento do acusado quanto à prática do delito de associação para o tráfico. [...] Do mesmo modo, afasta-se a tese desclassificatória. Ressalte-se que o crime previsto no artigo 37 da Lei de Drogas é subsidiário em relação aos delitos de tráfico e associação para o tráfico, destinado a punir o informante que presta auxílio de forma eventual e esporádica, sem vínculo efetivo com grupo criminoso, o que não ocorreu no caso concreto. Ao contrário, a prova oral é firme a apontar que o réu esteve associado ao Comando Vermelho, atuando na função de ‘radinho’, restando comprovadas as elementares de estabilidade e permanência.”
Para a caracterização do crime de associação criminosa, é imprescindível a demonstração concreta do vínculo permanente e estável entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de praticarem os delitos do art. 33, caput e § 1º e/ou do art. 34, da Lei de Drogas (HC 354.109/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/9/2016, DJe 22/9/2016; HC 391.325/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/5/2017, DJe 25/5/2017).
Na hipótese, à mingua de um exame aprofundado do conteúdo probatório, verifica-se que a instância ordinária não apresentou elementos concretos que demonstrem efetivamente o animus associativo entre o agravante e demais indivíduos supostamente integrantes de facção criminosa.
A condenação pelo delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006 está amparada no fato de o acusado ter sido preso em flagrante, em área dominada por facção criminosa, com um rádio transmissor.
Todavia, não há conjunto probatório que aponte a sua participação nas atividades criminosas habituais de facção criminosa. Ademais, o agravante foi o único denunciado pelo delito de associação para o tráfico (e-STJ, fls. 250-251), embora o crime seja de concurso necessário.
Portanto, sendo flagrantemente ilegal a condenação pelo delito de associação, em decorrência da falta de comprovação de pressuposto legal – pluralidade de agentes –, tampouco de demonstração da estabilidade e permanência, a absolvição do agravante quanto ao referido delito é medida que se impõe.
A seguir os seguintes precedentes que respaldam esse entendimento:
“DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. EXIGÊNCIA DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. O recurso. Agravo regimental interposto pelo órgão acusador contra decisão monocrática que concedeu ordem em habeas corpus para absolver o agravante da imputação do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. 2. Fato relevante. As instâncias ordinárias mantiveram a condenação por associação para o tráfico com fundamento em prisão em flagrante do agravante com farta quantidade de drogas em local dominado por facção criminosa, onde havia barricadas, afirmando vínculo estável e ânimo associativo. 3. As decisões anteriores. A decisão agravada concluiu pela ausência de elementos concretos que demonstrem vínculo permanente e estável com outros agentes, salientando que o agravante foi o único denunciado por crime de concurso necessário, e absolveu-o do art. 35 da Lei de Drogas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. A questão em discussão consiste em saber se há elementos probatórios concretos de estabilidade e permanência do vínculo associativo exigido pelo art. 35 da Lei n. 11.343/2006. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. A condenação pelo art. 35 da Lei de Drogas exige demonstração concreta de vínculo permanente e estável entre duas ou mais pessoas com finalidade de praticar crimes previstos nos arts. 33 e 34; a mera referência a local conflagrado ou dominado por facção não supre tal exigência. 6. O conjunto probatório não evidencia atuação conjunta, permanente e estável do agravante com outros agentes; a subsunção ao tipo penal se apoiou em presunções, o que não é suficiente para manter a condenação. 7. Sendo o delito de concurso necessário, a imputação isolada ao agravante, desacompanhada de elementos que demonstrem a associação com outros integrantes, impede a manutenção da condenação. 8. Configurada ilegalidade flagrante na condenação por ausência de prova idônea do ânimo associativo, é cabível a manutenção da absolvição na via do habeas corpus. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantida a absolvição do agravante quanto ao art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Tese de julgamento: 1. A condenação por associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) exige prova concreta de vínculo estável e permanente entre pelo menos duas pessoas, com finalidade de praticar crimes dos arts. 33 e/ou 34. 2. A apreensão de drogas em área dominada por facção criminosa, sem outros elementos que indiquem atuação conjunta, permanente e estável, não autoriza a condenação por associação para o tráfico. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 35; Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput e § 1º; Lei n. 11.343/2006, art. 34 Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 354.109/MG, Quinta Turma, julgado em 15.09.2016; STJ, HC 391.325/SP, Sexta Turma, julgado em 18.05.2017” (AgRg no AgRg no HC n. 1.077.361/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/6/2026, DJEN de 10/6/2026.) “HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONSECTÁRIOS. REGIME MAIS BRANDO. CORRÉU. SITUAÇÃO FÁTICO-PROCESSUAL IDÊNTICA. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO AO CORRÉU. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. Isso porque, se assim não fosse, estaria evidenciado mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico de drogas. 2. As instâncias ordinárias, ao concluírem pela condenação do paciente em relação ao crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, em nenhum momento fizeram referência ao vínculo associativo estável e permanente porventura existente entra ele e o corréu; proclamaram a condenação com base em meras conjecturas acerca de uma societas sceleris, de maneira que se mostra inviável a manutenção da condenação pelo tipo penal descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006. [...] 6. Ordem concedida para absolver o paciente em relação ao delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Habeas corpus concedido para: reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006; aplicá-la no patamar de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a reprimenda do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa; fixar o regime inicial semiaberto. Extensão, de ofício, ao corréu.” (HC 264.222/PE, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/8/2017, DJe 16/8/2017).
Ante o exposto, reconsidero a decisão de fls. 354-355 (e-STJ) e, com fulcro no art. 253, parágrafo único, II, “c”, do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de absolver o agravante do delito de associação para o tráfico de drogas. Publique-se. Intimem-se.
Relator
RIBEIRO DANTAS
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