STJ Jul26 - Revogação de Prisão Preventiva - Lei de Drogas - Pequena quantidade - Decisão Não fala nada do caso :"Argumentos abstratos e afirmações vagas e descontextualizadas" - TJES tem decisão anulada
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DECISÃO
WENDELLY EXXXXXXXXXX interpõe agravo regimental contra a decisão de fls, que indeferiu liminarmente o writ por deficiência de instrução. Juntada a cópia do decreto preventivo, passo à análise do pedido.
A defesa alega que o paciente sofre de constrangimento ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo no Habeas Corpus n. 5000628-94.2026.8.08.0000. Sustenta excesso de prazo na formação da culpa, pois o paciente está preso há quase um ano sem início da instrução criminal.
Afirma que a manutenção da prisão preventiva se baseou em fundamentos genéricos e na gravidade abstrata do delito, sem elementos concretos contemporâneos.
Alega que a audiência foi designada para data distante, revelando morosidade e ausência de impulso processual efetivo.
Aduz, ainda, a desproporcionalidade da medida cautelar, em afronta ao princípio da homogeneidade, especialmente diante da possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado.
Requer a concessão da ordem para revogar a prisão preventiva e expedir alvará de soltura.
Decido.
I. Prisão preventiva
Consta dos autos que o paciente foi denunciado por ter sido surpreendido na posse de 37 pedras de substância semelhante ao crack, totalizando aproximadamente 16,72 g, e 1 embalagem de substância análoga à cocaína, com massa aproximada de 37,39 g (fls. 19-20).
O decreto preventivo teve a seguinte fundamentação:
[...] Vistos. Cuida-se de auto de prisão em flagrante delito lavrado em desfavor de WENDEXXXXXXXXXXXMES, por imputação de prática do crime tipificado no ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. Ao analisar os autos, com base no Art. 310 do CPP, verifico que este Juízo foi provocado formalmente através da comunicação da prisão em flagrante realizada pela Autoridade Policial. O artigo 310 do Código de Processo Penal estabelece que o Juiz ao receber o flagrante deverá fundamentadamente: I - relaxar a prisão ilegal; ou II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. Primeiramente, constato que não existem vícios formais ou materiais que venham a macular a peça, razão pela qual considero a prisão em flagrante perfeita e sem vícios. Em outras palavras, a situação fática descrita nos autos encontra-se subsumida às hipóteses previstas pelo Art. 302 do CPP. As demais providências que se seguem à prisão em flagrante foram regularmente tomadas (em especial a nota de culpa), não havendo que se falar em relaxamento da prisão em flagrante delito. Isto posto, homologo a prisão em flagrante delito. Feito isso, passo a analisar se a hipótese comporta a conversão da prisão em flagrante delito em prisão preventiva, considerando a análise de seus pressupostos e requisitos, nos termos do que dispõe o artigo 310 do Código de Processo Penal. Pois bem. No presente contexto, considerando a manifestação do Ilustre Representante do Ministério Público nos autos, requerendo expressamente a conversão da prisão em flagrante em preventiva, passo a análise dos requisitos previstos nos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal. A custódia cautelar, como é cediço, é medida excepcional, sendo admissível apenas para garantir a ordem pública, a ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes a prova da existência do crime e indício suficiente de autoria — requisitos denominados subjetivos. No caso em apreço, verifico estarem presentes os requisitos objetivos previstos no artigo 313 do CPP, especialmente o inciso I. Tratando-se de medida cautelar assecuratória, exige-se, ainda, a demonstração, no caso concreto, dos requisitos cautelares do fumus comissi delicti e do periculum libertatis, de modo a justificar a imposição da medida mais gravosa. À análise dos elementos constantes dos autos permite concluir pela existência de prova suficiente da materialidade delitiva, bem como de fortes indícios de autoria por parte do autuado, evidenciando, neste momento processual, o fumus comissi delicti. Além disso, a manutenção da liberdade do autuado revela-se, por ora, temerária, mostrando-se adequada e necessária a decretação da prisão preventiva, eis que uma vez este em liberdade poderá voltar a cometer atos da mesma natureza, e se evadir do distrito de culpa, estando evidente, em cognição sumária, o periculum libertatis no caso concreto. Ante o exposto, CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA DO AUTUADO, com fulcro nos artigos 312 e 313, inciso 1, todos do Código de Processo Penal, para garantia da ordem pública, aplicação da Lei Penal e conveniência da instrução criminal, não havendo possibilidade de aplicar medida cautelar diversa. Expeça-se o Mandado de Prisão Preventiva com validade até 08/05/2045, considerando o prazo prescricional. Após os procedimentos de praxe, remetam-se ao Juízo competente para regular distribuição. Nada mais havendo, deu-se por encerrado o presente termo. Eu, EMGJ, Assessor(a) Jurídico(a) da SEJUS, o digitei, sendo assinado pela MMº. Juíza, dispensando as assinaturas dos demais presentes na sala de videoconferência. MOXXXXXXXXXXS Juíza de Direito [...] (fls. 79-80)
No que diz respeito à apontada ausência de quaisquer dos fundamentos previstos no art. 312 do CPP, verifico que não se mostram suficientes as razões invocadas na instância de origem para embasar a ordem de prisão do ora paciente, porquanto deixou de contextualizar, em dados concretos dos autos, a necessidade cautelar de segregação do réu.
Com efeito, a Juíza de Direito cingiu-se a invocar genericamente que "a manutenção da liberdade do autuado revela-se, por ora, temerária, mostrando-se adequada e necessária a decretação da prisão preventiva, eis que uma vez este em liberdade poderá voltar a cometer atos da mesma natureza, e se evadir do distrito de culpa, estando evidente, em cognição sumária, o periculum libertatis no caso concreto".
Consoante entendimento reiterado dos Tribunais Superiores, o encarceramento do réu antes do trânsito em julgado do édito condenatório deve ser efetivado apenas se presentes e demonstrados os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal.
Isto significa dizer que, para levar (ou manter) o investigado ou réu à prisão cautelar, é cogente a fundamentação concreta, sob as balizas do art. 312 do CPP, a afastar a invocação da mera gravidade abstrata do delito, ou o recurso a afirmações vagas e descontextualizadas de que a prisão é necessária para garantir a ordem pública ou econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal (fundamentação ope legis).
Dito de outro modo, para a decretação da prisão preventiva, são necessários prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria (fumus comissi delicti), bem como que esteja configurado ao menos um dos fundamentos (exigências cautelares) previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal (periculum libertatis).
Esses julgados consubstanciam a exigência, reforçada pelo Constituinte de 1988 (art. 93, IX, C.R.), de que as decisões judiciais sejam motivadas, máxime quando se cuida de ato que interfere na liberdade humana, também objeto de especial proteção (art. 5º, incisos LIV, LXI, LV, LVI).
A motivação dos atos jurisdicionais, conforme imposição do artigo 93, IX, da Constituição Federal (“Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade...”), funciona como garantia da atuação imparcial e secundum legis (sentido lato) do órgão julgador.
Como bem leciona ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO, a motivação exerce quer uma função política, quer uma garantia processual. Como função política, a motivação das decisões judiciais “transcende o âmbito próprio do processo” (A motivação das decisões penais. São Paulo: RT, 2001, p. 80), alcançando o próprio povo em nome do qual a decisão é tomada, o que a legitima como ato típico de um regime democrático.
Como garantia processual, dirige-se à dinâmica interna ou à técnica do processo, assegurando às partes um mecanismo formal de controle dos atos judiciais decisórios, de modo a “atender a certas necessidades de racionalização e eficiência da atividade jurisdicional” (op.cit, p. 95).
Presta-se, assim, a motivação dos atos judiciais a servir de controle social sobre os atos judiciais, e de controle das partes sobre a atividade intelectual do julgador, para que verifiquem se este, ao decidir, considerou todos os argumentos e as provas produzidas pelas partes, e se bem aplicou o direito ao caso concreto.
O dever de motivação é uma garantia instrumental, garantia de segundo grau, ou garantia das garantias, como acentua LUIGI FERRAJOLI (Direito e Razão. Teoria do garantismo penal. Tradução coletiva. São Paulo: RT, 2002. p. 492), porquanto permite saber, pelo exame das razões indicadas na decisão, se os demais direitos e garantias do acusado (as garantias primárias, que seriam o contraditório, o ônus da prova da acusação e a defesa) foram observadas, até para que se viabilize o controle recursal do ato supressor da liberdade, quer por meio de habeas corpus, quer por meio de recurso previsto na legislação processual.
É dever, portanto, do magistrado explicitar o seu convencimento quanto à necessidade da segregação cautelar. Tal fundamentação somente será, a seu turno, válida se forem indicados os motivos concretos pelos quais se decreta a prisão.
Essa tem sido, aliás, a percepção dos tribunais pátrios, que, após um longo período de tolerância das prisões que decorriam da mera circunstância de ser alguém, portador de maus antecedentes, pronunciado ou condenado por crime inafiançável, passaram a assentar que, independentemente da gravidade do crime imputado ao réu pronunciado ou condenado, e mesmo diante dos seus maus antecedentes, a prisão decorrente de pronúncia ou sentença penal condenatória recorrível – antes da eliminação de ambas pela reforma legislativa de 2008 – somente seria legitima se evidenciada a necessidade concreta da cautela, à luz dos parâmetros estabelecidos no artigo 312 do Código de Processo Penal.
Em igual direção se notabiliza a jurisprudência que se construiu ao longo dos últimos anos, mercê da qual mesmo para crimes qualificados como hediondos e os a eles assemelhados também se passou a demandar motivação judicial direcionada a evidenciar a existência de motivos concretos para manter sob custódia cautelar os autores dessas infrações de elevada gravidade.
É dizer, mesmo com a clara opção constitucional por um recrudescimento do trato jurídico-penal dos crimes hediondos e a eles assemelhados (conforme disposto no artigo 5º, inc. XLIII da C.R.), não se subtrai de seus eventuais autores direitos inarredáveis à condição de acusado em um processo penal, tal qual o direito à motivação das decisões jurisdicionais, notadamente das que interferem com a liberdade de locomoção.
Nessa diretriz, vale lembrar que a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados–ENFAM, preocupada em "fornecer ao magistrado, de qualquer grau de jurisdição, subsídios de natureza objetiva e simples para produzir decisões criminais em conformidade com o dever constitucional de motivação a que alude o art. 93, IX, da Constituição da República", editou o Manual Prático de Decisões Penais, publicação que oferece uma espécie de checklist de orientação para as decisões penais mais comuns, entre elas, a decisão que decreta a prisão preventiva (disponível em https://www.enfam.jus.br/publicacoes-3/colecao-enfam/colecao-manuais-eprotocolos/manual-pratico-de-d....
Particularmente nesse tópico, ao indicar os elementos essenciais para fundamentar-se esse tipo de decisão, o manual salienta a necessidade de, como em qualquer outra cautelar, apontar com base em "detalhes específicos do comportamento do representado" como "a liberdade do réu ou investigado representa risco concreto – que deve ser indicado e não presumido – para a ordem pública, para a instrução criminal ou para a aplicação da lei penal", bem como "explicar por que considera que a prisão preventiva é o único modo de proteger os referidos interesses cautelares (ordem pública, instrução criminal ou aplicação da lei penal) e por que entende que as outras medidas alternativas à prisão não seriam adequadas e suficientes", ônus dos quais a Autoridade Judiciária não se desincumbiu neste caso.
O referido manual relembra, ainda, os parâmetros indicados na jurisprudência das Cortes Superiores segundo os quais "não basta, por exemplo, afirmar que o crime é grave ou que é qualificado como hediondo para decretar a cautela; [...] não é suficiente para legitimar a prisão afirmar que o crime revoltou a comunidade, que todos esperam maior rigor e eficiência do Poder Judiciário, que o crime traz insegurança à população e que somente a prisão restaurará a paz e a credibilidade das instituições, sem acrescentar circunstância fática que não seja inerente ao próprio tipo de crime praticado".
Com efeito, verifico que o Juízo de primeira instância não indicou absolutamente nenhum elemento idôneo para decretar a custódia provisória, pois se limitou a fazer considerações completamente genéricas sobre a possibilidade de voltar a cometer atos da mesma natureza ou de evasão do distrito de culpa, sem explicitar dados concretos dos autos que efetivamente evidenciassem a imprescindibilidade da segregação cautelar.
II. Excesso de prazo –
prejudicialidade Reconhecida a inidoneidade da fundamentação do decreto preventivo, revela-se prejudicada a análise do pedido de reconhecimento do excesso de prazo.
III. Dispositivo
À vista do exposto, reconsidero a decisão de fls. 64-65 e concedo a ordem in limine para tornar sem efeito o decreto preventivo do paciente, ressalvada a possibilidade de nova decretação da medida ou a fixação de cautelar alternativa, nos termos do art. 319 do CPP, caso efetivamente demonstrada a sua necessidade. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão ao Juízo de primeiro grau e ao Tribunal de origem, para as providências cabíveis. Publique-se e intimem-se.
Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ
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