STJ Jun26 - Dosimetria Irregular - Lei de Drogas - 1) Circunstâncias Afastada [via pública e luz do dia] 2) Fração 2/3 do Privilegiado reconhecido (atos infracionais análogos ao tráfico, ação penal em curso, conhecimento no meio policial, local conhecido - Fundamentos Ilegais); 3) art. 42 afastados (80 buchas de maconha e 2 papelotes de cocaína) - TJES tem decisão reformada (8anos para 1 ano e 11 meses)
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DECISÃO
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de RUXXXXXXES DA SILVA, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo.
Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau, como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, com a causa de aumento do art. 40, VI, às penas de 8 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 890 dias-multa, além da fixação de valor mínimo de R$ 5.000,00 a título de danos morais coletivos.
Em sede recursal, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo defensivo apenas para afastar a indenização por danos morais coletivos, mantendo os demais termos da condenação.
Neste writ, a defesa alega, em suma, constrangimento ilegal na exasperação da pena-base acima do mínimo legal, fixada em 9 anos de reclusão, com fundamento genérico e sem motivação concreta quanto às circunstâncias judiciais (culpabilidade, circunstâncias do crime e natureza e quantidade das drogas), notadamente por: i) atribuir maior reprovabilidade ao concurso de agentes sem elemento concreto que extrapole o tipo penal; ii) considerar como desfavoráveis o horário diurno e a prática em via pública, aspectos inerentes à dinâmica do tráfico urbano; e iii) valorar negativamente a natureza e a quantidade de entorpecentes — 80 buchas de maconha e 2 papelotes de cocaína, totalizando cerca de 118 g — com fundamentação abstrata, sem indicar especial gravidade do caso.
A defesa invoca a orientação segundo a qual a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo com base em elementos inerentes ao tipo penal ou em referências vagas.
Sustenta, ainda, constrangimento ilegal na negativa da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, por se apoiar em registros genéricos de atos infracionais praticados na menoridade e em afirmações não concretas sobre a dinâmica da prisão em área conhecida pela traficância, sem demonstrar contemporaneidade ou correlação fática apta a evidenciar dedicação a atividades criminosas.
Requer o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, afastando as negativações inidôneas das circunstâncias judiciais, bem como o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na fração máxima de 2/3.
É o relatório. Decido.
Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.
O juiz sentenciante fixou a dosimetria da pena nos seguintes termos:
"[...] Noutro giro, não há como reconhecer, no caso em comento, a figura do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, uma vez que as consultas ao EJUD, juntadas no ID 52321218, demonstram que: (a) o réu ROBERTO JOSÉ DOS SANTOS: I - responde à Ação Penal n. 0000581-23.2023.8.08.0030, sob a imputação dos crimes de tráfico de drogas e associação ao tráfico; (b) o réu RUAN MORAIS GOMES DA SILVA respondeu aos Processos de Apuração de Ato Infracional n. 0000458-25.2023.8.08.0030, 0000918-12.2023.8.08.0030 e 0006691- 43.2020.8.08.0030, ambos pela prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas e ao Processo de Execução de Medidas Socioeducativas de n. 0003554- 82.2022.8.08.0030; Além disso, conforme consta nos autos, os acusados estavam realizando o tráfico de drogas, na companhia de adolescente, em local já conhecido pela traficância, sendo relatado por um dos Militares, durante oitiva em Juízo, que o réu RUAN MORAIS GOMES DA SILVA e o menor JONATHAN DE JESUS CHAVES já foram apreendidos, em outra ocasião, em um contexto de tráfico de drogas, devendo ser ressaltado, ainda, que o réu RUAN MORAIS GOMES DA SILVA, na esfera administrativa (fls. 28/29), declarou que o menor JONATHAN DE JESUS CHAVES e o réu ROBERTO JOSÉ DOS SANTOS estavam na “pista” traficando, o que demonstra que vinham se dedicando, há certo tempo, à atividade criminosa, afastando a aplicação da minorante em questão. Em conclusão, após análise de todo acervo probatório, este Magistrado, fulcrado no sistema do livre convencimento motivado (persuasão racional), entende que os réus ROBERTO JOSÉ DOS SANTOS e RUAN MORAIS GOMES DA SILVA devem ser condenados pela prática do crime previsto no art. 33, caput c/c art. 40, inciso VI ambos da Lei n. 11.343/06 DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal, para CONDENAR os réus ROBERTO JOSÉ DOS SANTOS e RUAN MORAIS GOMES DA SILVA, qualificado nos autos, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei n. 11.343/06, e ABSOLVÊ-LOS em relação ao crime tipificado no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06, com base no art. 386, inciso VII, do CPP. Dosimetria da pena Em consonância com os artigos 59 e 68 do Código Penal e art. 42 da Lei 11.343/06, passo à dosimetria da pen [...] 2. Do réu RUAN MORAIS GOMES DA SILVA 1ª fase: fixação da pena-base Culpabilidade: o grau de reprovabilidade da conduta do acusado é extremamente elevado, vez que, conforme consta nos autos, o tráfico de drogas foi praticado em concurso de agentes, em uma linha tênue para a configuração do delito de associação para o tráfico. Nesse sentido, vale citar trechos dos Votos dos Excelentíssimos Desembargadores PEDRO VALLS FEU ROSA e WILLIAN SILVA, cujos fundamentos se aplicam ao caso em tela, in verbis: “[…] Em relação à culpabilidade, o magistrado salientou a atuação em concurso de agentes, inclusive com suposto envolvimento de terceiro não identificado nos autos, como razão para valoração negativa, o entendo que não merece retoque. […]” (TJES, trechos do voto na Apelação Criminal, 006190023918 – 0002599-31.2019.8.08.0006 –, Relator : PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 24/02/2021, Data da Publicação no Diário: 08/03/2021) – grifei “[…] Também foram valoradas negativamente a culpabilidade, em razão de, conforme a confissão do acusado, o tráfico ter sido praticado em concurso de agentes; a conduta social, pois o apelante, de acordo com o relato dos policiais militares, possui estreita relação com uma rede de pessoas dedicadas ao tráfico ilícitos de drogas, apresentando, portando, péssimo comportamento junto à comunidade em que vive; e as circunstâncias, eis que o réu contribui para o tráfico intermunicipal de entorpecentes e para a migração de pontos de tráfico de Vitória para Aracruz. Conforme se nota, a valoração desfavoráveis das circunstâncias judiciais foi realizada com base em fundamentação idônea, porquanto "a valoração das circunstâncias judiciais negativas não obedece a critérios aritméticos, tendo o julgador poder discricionário na mensuração." (TJES, Classe: Apelação Criminal, 048140152942, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto : ROZENEA MARTINS DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 04/03/2020, Data da Publicação no Diário: 16/03/2020). Sendo assim, não há que se falar em redução da pena-base. […] (TJES, trechos do voto na Apelação Criminal, 006190015393 – 0001664- 88.2019.8.08.0006 –, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 23/09/2020, Data da Publicação no Diário: 01/10/2020) – grifei Em relação aos seus antecedentes, não há nos autos comprovação de serem maculados. Não há elementos para valorar negativamente a conduta social e a personalidade. O motivo do crime não foge à normalidade do tipo. As circunstâncias do crime merecem censura, tendo em vista que o tráfico de drogas foi praticado por volta das 14h30min, ou seja, em plena luz do dia, e em via pública, revelando um alto nível de ousadia, audácia, prepotência e certeza na impunidade por parte do agente. Nesse sentido, necessário colacionar trecho do Voto do Excelentíssimo Desembargador PEDRO VALLS FEU ROSA, cujos fundamentos se aplicam ao caso em tela, in verbis: “[...] As circunstâncias também foram corretamente valoradas, eis que o réu realizava o transporte das drogas em plena luz do dia e em horário de grande movimentação de pessoas, tendo, inclusive, desobedecido a ordem de parada e empreendido fuga. [...]” (TJES, trechos do voto na APELAÇÃO CRIMINAL (417); PROCESSO No 0000994-79.2021.8.08.0006; RELATOR(A): Desembargador PEDRO VALLS FEU ROSA; data do julgamento: 03/08/2022) – grifei [...] As consequências do crime são inerentes ao tipo. O comportamento da vítima resta prejudicado, por se tratar de crime vago. A natureza da droga é desfavorável, haja vista que uma das substâncias se tratava de cocaína, isto é, substância entorpecente devastadora e de alto poder viciante. A quantidade de drogas merece censura, porquanto, conforme consta no Laudo Toxicológico Definitivo de fls. 185/186, foram apreendidos 80 (oitenta) buchas de maconha e 02 (dois) papelotes de cocaína, totalizando mais de 118g (cento e dezoito gramas), ou seja, quantidade excessiva e muito além do necessário à configuração do tipo. Assim analisadas e sopesadas as circunstâncias judiciais, entendo como necessário e suficiente à reprovação e à prevenção do crime fixar a pena-base em 09 (nove) anos de reclusão. 2ª fase: fixação da pena intermediária Não há circunstâncias agravantes. Por outro lado, presente a atenuante do art. 65, inciso I, do CP (menoridade relativa), atenuo a pena, fixando-a, de maneira intermediária, em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão. 3ª fase: pena definitiva Na terceira fase, não há qualquer causa de diminuição de pena, ressaltando-se que, conforme já fundamentado neste provimento, não será aplicada a figura do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06. Por outro lado, presentes a causa de aumento descrita no inciso VI do art. 40 da Lei 11.343/06, majoro a pena em 1/6 (haja vista o envolvimento de adolescente), razão pela qual fixo a pena definitiva em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão. Considerando que a pena de multa deve ser fixada proporcionalmente à pena privativa de liberdade aplicada, condeno o réu ao pagamento de 890 (oitocentos e noventa) dias-multa, aferindo cada um em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato. Regime inicial de cumprimento de pena: considerando que o réu foi condenado à pena superior a 08 (oito) anos e existem circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo o REGIME FECHADO como sendo o adequado ao cumprimento inicial da reprimenda, em conformidade com o artigo 33, §2º, do CP. Substituição da privativa de liberdade por penas restritivas de direitos (artigos 59, IV, e 44, ambos do Código Penal): considerando que a pena aplicada foi superior a 04 (quatro) anos, revela-se incabível a substituição. Suspensão condicional da pena (artigos 77 e seguintes do Código Penal): deixo de aplicar o sursis, porquanto a pena privativa de liberdade aplicada excede a 02 (dois) anos de reclusão e, além disso, as circunstâncias judiciais valoradas negativamente não autorizam a concessão do benefício." (e-STJ, fls. 48-59; sem grifos no original)
O Tribunal de origem manteve o aumento da pena-base e negou o redutor do tráfico privilegiado sob os seguintes fundamentos:
"Ambos os recorrentes pleiteiam a desclassificação para o delito de posse para consumo pessoal ou a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, além da revisão da dosimetria e do afastamento da indenização por danos morais coletivos. Verifica-se que no caso dos autos, a denúncia narrou prática de tráfico em local determinado, com ocultação de entorpecentes em área de matagal, e atuação conjunta com adolescente, circunstâncias examinadas pelo juízo à luz do conjunto probatório. O réu ROBERTO confessou que a droga lhe pertencia, apesar de afirmar que seria para uso próprio. O corréu RUAN, afirmou, em Juízo, estar no local por ser usuário. Dessa forma, a materialidade e a autoria delitivas quanto ao crime de tráfico de drogas restaram sobejamente demonstradas. O laudo pericial confirmou a natureza das substâncias (maconha e cocaína), enquanto os depoimentos dos policiais militares, prestados sob o crivo do contraditório, foram uníssonos e coerentes com os relatos da fase inquisitorial. É imperioso mencionar que os depoimentos de policiais gozam de presunção de veracidade e constituem meio de prova idôneo, especialmente quando em harmonia com os demais elementos de convicção, não havendo razões para crer em uma incriminação graciosa por parte dos agentes públicos. Dessa forma, a natureza e a quantidade da droga, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias da prisão, a conduta e os antecedentes dos agentes, servem como elementos para se aferir o destino da droga. Resta comprovado nos autos que os acusados eram traficantes de entorpecentes, não havendo que se falar em absolvição. A tese de desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006, consumo pessoal, é isolada e contrária à prova dos autos, eis que a quantidade de entorpecentes apreendida — 80 buchas de maconha e 2 papelotes de cocaína —, a apreensão de dinheiro em espécie e a dinâmica da abordagem (com drogas escondidas em vegetação próxima após denúncia de venda no local) são elementos que, somados, apontam invariavelmente para a traficância. Quanto ao pleito de reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06), a sentença deve ser mantida incólume, na medida em que o benefício exige que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Contudo, no caso sub examine, restou comprovado que Ruan Morais possui histórico de atos infracionais análogos ao tráfico, e Roberto José responde a outra ação penal por delitos da mesma natureza. Além disso, as circunstâncias da prisão — em local conhecido pelo tráfico, em companhia de menor de idade e com narrativa policial de que já eram conhecidos por abordagens anteriores — evidenciam a dedicação à atividade criminosa. O Superior Tribunal de Justiça já assentou que "a existência de outras ações penais em curso ou histórico de atos infracionais pode ser utilizado para afastar a minorante do tráfico privilegiado, por indicar dedicação a atividades ilícitas" (STJ, AgRg no AREsp 2.455.109/MG). DA PENA E DO REGIME Ambos os apelantes requereram a aplicação do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06, com o intuito de diminuir a pena aplicada. Todavia, a dosimetria foi realizada de forma escorreita, importa consignar que, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade da substância entorpecente devem prevalecer sobre as demais circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. No caso em apreço, a apreensão de cocaína — substância de altíssimo potencial viciante e nocividade social — justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal, uma vez que revela maior desvalor da conduta e acentuada culpabilidade. Tal vetor, somado às circunstâncias do crime (praticado à luz do dia, em via pública e com ocultação em matagal), demonstra ousadia que extrapola o tipo penal. Dessa maneira, corretamente não foi aplicada a causa especial de diminuição de pena. DO ART. 40, VI DA LEI Nº 11.343/06 A defesa do apelante RUAN MORAIS GOMES DA SILVA pugna pelo afastamento da causa de aumento de pena indicada no art. 40, inciso VI da Lei nº 11.343/06. No que tange ao pleito de reconhecimento do tráfico privilegiado, a sentença deve ser mantida incólume. O benefício exige que o agente seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas. No caso sub examine, restou comprovado que o apelante RUAN possui histórico de atos infracionais análogos ao tráfico, enquanto ROBERTO responde a outra ação penal por delitos de mesma natureza. Tais elementos, aliados à dinâmica da prisão em local conhecido pela traficância e em companhia de menor de idade, evidenciam a dedicação à atividade criminosa, o que obsta a aplicação da minorante, conforme pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 2.455.109/MG). Na terceira fase, a majorante do art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas é imperativa, ante a comprovação inequívoca da participação de um adolescente de 14 anos na empreitada criminosa. Quanto ao regime inicial fechado, este mostra-se adequado diante do quantum da pena aplicada (superior a 8 anos) e da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 42 da Lei de Drogas), nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, revelando-se a medida necessária para a reprovação e prevenção do delito." (e-STJ, fls. 25-29; sem grifos no original)
A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria.
Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal.
Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal.
Na hipótese, observa-se que a pena-base foi exasperada com fundamento na diversidade e quantidade das drogas (80 buchas de maconha e 2 papelotes de cocaína), somadas à apreensão de valores em espécie, à ocultação em vegetação próxima ao ponto de venda, e à prática em via pública, em plena luz do dia.
Todavia, a conduta delitiva não se mostra mais reprovável pelo simples fato de ter sido praticada "a luz do dia". E, do mesmo modo, a quantidade da droga não se mostra excessiva, ou de natureza altamente lesiva, para autorizar o aumento operado pelas instâncias ordinárias, o que torna imperiosa a readequação da pena-base.
Em decisões similares, este Superior Tribunal de Justiça já procedeu ao redimensionamento da pena-base reconhecendo a desproporcionalidade no aumento.
A seguir os seguintes julgados que respaldam esses entendimentos:
DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. AUMENTO DESPROPORCIONAL. PEQUENA QUANTIDADE APREENDIDA. PARECER FAVORÁVEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. O recorrente foi condenado, em primeira instância, a 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa, com a aplicação da minorante do tráfico na fração de 2/3, além da substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito. 2. O Tribunal de Justiça, ao julgar o recurso da acusação, aumentou a pena-base para 6 anos e 600 dias-multa, considerando a diversidade e qualidade das drogas apreendidas (17,3g de cocaína, 4,6g de crack e 10g de maconha) como circunstâncias desfavoráveis. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e a diversidade das drogas apreendidas justificam a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A Terceira Seção, ao julgar o REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha), entendeu, em harmonia com o firmado pelo Supremo Tribunal Federal, que a natureza e quantidade da droga são fatores a serem considerados necessariamente na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, constituindo-se em circunstância preponderante a ser utilizada na primeira fase da dosimetria da pena. 5. No entanto, a quantidade de droga apreendida (17,3g de cocaína, 4,6g de crack, e 10g maconha) não é expressiva a ponto de justificar um aumento da pena-base, sendo a majoração em 1 ano de reclusão considerada desproporcional à luz da jurisprudência desta Corte. 6. A sentença condenatória de primeira instância, que fixou a pena-base no mínimo legal e aplicou a minorante do tráfico, deve ser restabelecida. IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA RESTABELECER A SENTENÇA CONDENATÓRIA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. (REsp n. 2.117.794/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. AUMENTO DA REPRIMENDA MANIFESTAMENTE DESPROPORCIONAL. REGIME. SÚMULA N. 269 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Embora a quantidade de drogas apreendidas constitua, de fato, circunstância preponderante a ser sopesada na dosimetria da pena, a quantidade de substâncias apreendidas em poder da agravada foi muito pequena, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas tal circunstância para justificar a exasperação da pena-base. 2. Ainda que natureza e quantidade sejam, ontologicamente, coisas distintas, e que haja, de fato, algumas substâncias mais lesivas do que outras, trata-se de duas características intrinsecamente ligadas ao mesmo objeto: as substâncias entorpecentes apreendidas em cada caso. Por isso, dissociar as circunstâncias e tratá-las como se fossem entidades completamente autônomas e independentes implica uma afronta, ao menos indireta, ao princípio do ne bis in idem. 3. Realizada a nova dosimetria e diminuída a reprimenda para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, correto também o ajuste feito no regime de cumprimento de pena, com a fixação do modo inicial semiaberto, a teor do enunciado na Súmula n. 269 do STJ. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 883.599/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024.) PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ELEMENTOS INIDÔNEOS. REDIMENSIONAMENTO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. A individualização da pena, como atividade discricionária vinculada do julgador, será revista apenas nas hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, quando não observados os parâmetros estabelecidos na legislação de regência e o princípio da proporcionalidade. 3. Hipótese em que, à exceção da notícia do envolvimento do paciente em disputa para o comando do tráfico sopesada na conduta social, as instâncias ordinárias não trouxeram motivação apta a justificar o aumento da pena-base no dobro do mínimo legal, na medida em que consideraram a prática do delito em plena "luz do dia" e a apreensão de 23,59 g de maconha. 4. Afastada a aferição desfavorável da quantidade/natureza da droga e das circunstâncias do delito, a pena-base deve deslocar-se em 1 ano e 3 meses de reclusão acima do mínimo legal, diante do sopesamento negativo da conduta social do agente, levando-se em conta as penas máxima e mínima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos de reclusão). 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena-base do paciente, ficando a reprimenda final em 6 anos e 3 meses de reclusão, mais pagamento de 625 dias-multa, mantido o regime semiaberto. (HC n. 384.647/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/5/2017, DJe de 25/5/2017.) HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL. INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS E EM ANDAMENTO. SÚMULA 444 DO STJ. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MOTIVOS NÃO IDÔNEOS. ILEGALIDADE. REINCIDÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] 3. O fato de haver o delito ter sido praticado em plena luz do dia e em estabelecimento comercial, em que pese serem elementos dotados de concretude, não são idôneos para exasperar a reprimenda em relação às circunstâncias do crime, na primeira etapa da dosimetria. [...] 7. O Juiz de primeiro grau, muito embora haja particularizado que o delito foi praticado em plena luz do dia e em estabelecimento comercial, não apontou nenhum elemento dos autos (como o modus operandi, por exemplo) que, efetivamente, comprovasse a real exigência de fixação do modo inicialmente mais gravoso. Nesse sentido, entendo que os elementos apresentados não se revestem da devida idoneidade para sustentar a fixação do regime mais gravoso do que o permitido em razão da sanção aplicada. [...] (HC 317.873/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2015, DJe 29/10/2015). PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. AUMENTO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DELITO COMETIDO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIA VALORADA NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASE. BIS IN IDEM. DROGA POUCO PERNICIOSA E EM PEQUENA QUANTIDADE (85G DE MACONHA). AUMENTO DESPROPORCIONAL. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS E CAUSAS DE AUMENTO PREVISTAS NO ARTIGO 40 DO REFERIDO DIPLOMA LEGAL. COMPATIBILIDADE. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] 3. Considerando o disposto no art. 59 do Código Penal c/c o art. 42 da Lei de Drogas, e tratando-se de pequena quantidade de droga de natureza pouco perniciosa (85 gramas de maconha), é desproporcional e desarrazoado o aumento da pena-base, visto que não há outras circunstâncias desfavoráveis. Precedente. [...] 7. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para reduzir a pena da paciente para 2 anos e 20 dias de reclusão, e 200 dias-multa, para cumprimento inicial em regime aberto, convertendo a pena corporal em restritivas de direitos, a ser definida pelo Juízo da Execução. (HC 351.362/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2016, DJe 10/05/2016). PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS. PREVISÕES LEGAIS DECLARADAS INCONSTITUCIONAIS PELO STF. FUNDAMENTO TAMBÉM COM BASE NA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA (14,7g DE MACONHA). MOTIVAÇÃO INVÁLIDA. GRANDE QUANTIDADE E NATUREZA NEFASTA NÃO VERIFICADAS. RÉU PRIMÁRIO, PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. DIREITO AO REGIME ABERTO E À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] 3. A quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida constituem fundamento idôneo a justificar tanto a imposição do regime mais severo, quanto o indeferimento da substituição das penas. Precedentes. 4. Hipótese em que o paciente trazia consigo pequena quantidade do entorpecente maconha, não se justificando o recrudescimento do regime prisional e, tampouco, a negativa da substituição das penas, porquanto flagrantemente equivocada a valoração dada pelas instâncias ordinárias tanto à quantidade quanto à natureza da substância entorpecente apreendida. Precedentes. 5. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício para estabelecer o regime aberto para o cumprimento da pena reclusiva, substituindo-a por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Tribunal de 2º Grau. (HC 337.005/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/05/2016, DJe 06/06/2016)
Outrossim, merece acolhimento o pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado na fração máxima.
A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
No caso, observa-se que a instância ordinária manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado com fundamento na dedicação a atividades criminosas, extraída do histórico de atos infracionais análogos ao tráfico e de ação penal em curso, somada ao conhecimento no meio policial sobre envolvimento pretérito do réu e às circunstâncias da prisão em local conhecido pela traficância, em companhia de adolescente, além da natureza e quantidade dos entorpecentes — 80 buchas de maconha e 2 papelotes de cocaína — e da dinâmica de ocultação em matagal com apreensão de valores em espécie.
Quanto à existência de ato infracional praticado pelo paciente, vale anotar que, no âmbito da Terceira Seção prevaleceu o entendimento "de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração" (EREsp 1916596/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Rel. p/ Acórdão Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/09/2021, DJe 04/10/2021).
Como se vê, um dos fundamentos do Tribunal de origem para negar a benesse foi a preexistência de atos infracionais em desfavor do réu RUAN, sem demonstração de contemporaneidade nem esclarecimento da gravidade concreta desses registros, tampouco descrição específica de circunstâncias que evidenciassem habitualidade delitiva. Ademais, a apreensão totalizou pouco mais de 118 g de entorpecentes (80 buchas de maconha e 2 papelotes de cocaína), dado que, no ponto, não revela excepcionalidade apta, por si, a obstar o privilégio.
À luz do entendimento consolidado, a utilização de atos infracionais para obstar o redutor exige demonstração da gravidade concreta e da contemporaneidade, com motivação idônea, não bastando referências genéricas.
A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. 1. O Tribunal de Justiça afastou a aplicação da minorante do tráfico privilegiado a partir dos seguintes elementos: a) flagrante em local conhecido como ponto de venda de drogas; b) falta de ocupação lícita; c) quantidade e diversidade das drogas apreendidas; e d) ato infracional. No entanto, na espécie, tal fundamentação não é suficiente para comprovar a dedicação a atividades criminosas, sendo devida a incidência do redutor. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 983.162/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 9/9/2025.) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. BUSCA PESSOAL. ILICITUDE. TESE AFASTADA. FUNDADAS SUSPEITAS. ABSOLVIÇÃO. FALTA DE PROVAS. NÃO VERIFICAÇÃO. CONTINUIDADE DELITIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MINORANTE DO TRÁFICO. PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ID ÔNEA. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO EM PARTE. 1. A busca pessoal, à qual se equipara a busca veicular, é regida pelo art. 244 do Código de Processo Penal. Exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, a medida é válida quando for determinada no curso de busca domiciliar. 2. No caso, verifica-se a existência de fundadas razões para a busca pessoal no paciente, uma vez que o paciente foi abordado pelos policiais por estar em local em que já houvera sido visto correndo e dispensando o que possuía ao avistar a viatura policial e, no dia dos fatos, foi encontrado agachado, mexendo no chão, com um pacote em mãos, constando que ao avistar os policiais, soltou o referido pacote e tentou empreender fuga de bicicleta, ou seja, havia fundada suspeita de que ele poderia estar em poder de entorpecentes. 3. De tal modo, referido contexto revela dados concretos, objetivos e idôneos aptos a legitimar as diligências. Portanto, a busca pessoal traduziu exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial. 4. O pleito de absolvição foi afastado diante da suficiência probatória quanto à prática do crime de tráfico pelo paciente. Nesse contexto, não se mostra possível o revolvimento dos fatos e das provas, haja vista o habeas corpus não ser meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação, uma vez que se trata de ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. 5. A alegação da defesa relativa à continuidade delitiva não foi decidida pela Corte a quo, motivo pelo qual não é possível conhecer do writ, sob pena de indevida supressão de instância. 6. O ato infracional, efetivamente, pode ser considerado para fim de afastar a incidência da minorante do tráfico, contudo, desde que haja fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade dos atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal com o crime em apuração (EREsp n. 1.916.596/SP, rel. Min Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021), o que não se verifica na presente hipótese. 7. Agravo regimental provido em parte. (AgRg no HC n. 942.746/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 5/11/2024.)
Ademais, esta Corte já se manifestou reiteradas vezes que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. Apoiada nesse entendimento, vem decidindo ser inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.
A seguir os julgados que respaldam esse entendimento:
PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO ESPECIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. QUANTIDADE DE DROGA E PROCESSO EM ANDAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão ora agravada atrai a incidência do enunciado sumular n. 182 desta Corte Superior. 2. Em relação à aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, verifica-se a ocorrência de flagrante ilegalidade, sendo necessária a concessão de ofício de habeas corpus. 3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 4. Saliente-se que esta Quinta Turma, no julgamento do HC 664.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, em 21/9/2021, visando a uniformização do posicionamento de ambas as Turmas sobre o tema, decidiu que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). 5. Ademais, a Terceira Seção, no julgamento do REsp 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, realizado em 9/6/2021, DJe 1º/7/2021, decidiu que a aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não pode ser afastada somente com fundamento na natureza, na diversidade e na quantidade da droga apreendida, sendo necessário que esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. 6. Os argumentos utilizados não foram suficientes para afastar a causa de diminuição, uma vez que a Corte de origem mencionou apenas o fato do acusado possuir processo em andamento, com condenação sem trânsito em julgado, e a quantidade, a natureza e a variedade das drogas apreendidas, o que, como visto, não constituem fundamentos idôneos para afastar o redutor, não havendo a demonstração de qualquer outra circunstância do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. Ainda, a existência de uma condenação anterior (não definitiva), bem como o fato de o flagrante ter sido realizado quando em gozo de liberdade provisória concedida pela prática, em tese, da conduta de tráfico de drogas, ainda não confirmada por condenação definitiva, não são hábeis a afastar a referida redutora (AgRg no HC n. 725.854/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022.) Dessa forma, necessário o reconhecimento da incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. 7. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). 8. Salienta-se que o fato de o recorrente ter praticado o delito estando sob monitoramento eletrônico devido à prisão em outro processo é fundamento idôneo para modular a fração do benefício legal, pois denota descaso com a Justiça (AgRg no REsp n. 2.044.306/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023.) 9. No presente caso, a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser aplicada no patamar de 1/6, em razão do fato de ter praticado o delito quando em liberdade provisória, além da quantidade e da variedade das drogas apreendidas (353g de maconha, 74g de cocaína e 69g de crack), sendo duas de natureza altamente deletéria (cocaína e crack), o que se mostra razoável e proporcional. Dessa forma, mantidos os critérios da Corte de origem, aplicado o benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 1/6, fica a reprimenda do envolvido para o crime de tráfico em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 486 dias-multa. 10. No tocante ao regime de cumprimento de pena, a Súmula Vinculante nº 59/STF dispõe que é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal. 11. Fixada a pena-base no mínimo legal e reconhecido ao acusado o benefício do tráfico privilegiado, o mesmo faria jus ao regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo das execuções, se a reprimenda tivesse sido fixada em 4 anos ou menos. No presente caso, tendo sido o agravante condenado à reprimenda superior a 4 anos de reclusão, mantendo a simetria com o entendimento acima, deve ser estabelecido o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, sem a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos artigos 33, § 2º, alínea "b", e 44, inciso I, do Código Penal. 12. Agravo regimental não provido. Habeas corpus concedido para aplicar o benefício do tráfico privilegiado no patamar de 1/6, redimensionando a pena do acusado para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime semiaberto, e pagamento de 486 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (AgRg no AREsp n. 2.772.066/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 26/2/2025.) DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu parcialmente ordem de habeas corpus para redimensionar as penas do agravado, condenado por tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo, aplicando a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a existência de ações penais em andamento, sem trânsito em julgado, pode justificar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. III. Razões de decidir 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a existência de ações penais em andamento, sem trânsito em julgado, não pode justificar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, em respeito ao princípio da presunção de inocência. IV. Dispositivo e tese 4. Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: "1. A existência de ações penais em andamento, sem trânsito em julgado, não pode justificar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado. 2. A aplicação da minorante do tráfico privilegiado deve observar as peculiaridades do caso concreto, sem a inclusão de novos fundamentos não considerados nas instâncias inferiores". Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; CF/1988, art. 5º, LVII. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 591.054, Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, DJe 26/02/2015; STJ, REsp 1.977.027/PR e REsp 1.977.180/PR, Terceira Seção, j. 10/08/2022. (AgRg no HC n. 981.574/PB, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 11/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)
Nesse contexto, cabível a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, uma vez que insuficientes os elementos indicados para comprovar a atuação reiterada do agente em práticas ilícitas, antes mesmo de atingir a maioridade penal.
Passo ao redimensionamento da pena: A pena-base parte de 5 anos de reclusão mais 500 dias-multa. Na segunda etapa, em que pese o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, a pena permanece inalterada, ante o óbice da Súmula n. 231/STJ. Na última etapa, mantém-se em 1/6 a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 e aplica-se a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da mesma lei, na fração de 2/3, resultando a pena definitiva em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa.
O regime prisional, também, deve ser alterado. Estabelecida a pena definitiva em patamar inferior a 4 anos de reclusão, o regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, diante da primariedade do réu e da análise favorável das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.
A propósito:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. INSUFICIÊNCIA PARA REDUÇÃO EM MENOR PATAMAR. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS SOBRE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. ADEQUAÇÃO AO CASO CONCRETO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O tráfico privilegiado admite a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima de 2/3, quando presentes os requisitos legais e ausentes circunstâncias que desabonem a conduta do agente. 2. Embora a quantidade de droga apreendida não seja inexpressiva, também não se mostra relevante a ponto de justificar, por si só, a modulação da fração de redução em patamar inferior ao máximo previsto em lei. 3. Fixada a pena definitiva em patamar inferior a 4 anos, admite-se o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, c, e 44 do Código Penal. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 989.289/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)
Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente e circunstâncias judiciais favoráveis), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução, valendo-se anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal entendem que não existe óbice na Lei de Drogas para a concessão do citado benefício, quando preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. PROVAS NO SENTIDO DE QUE O PACIENTE ESTAVA COMERCIALIZANDO ENTROPECENTES. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS APENAS COM BASE NA EXISTÊNCIA DE DUAS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS POSTERIORES AOS FATOS EM EXAME. ILEGALIDADE CONFIGURADA. POUCA QUANTIDADE DE DROGAS. REDUÇÃO MÁXIMA, REGIME ABERTO, SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO DELITO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. O habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação. No caso, as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório - paciente flagrado vendendo entorpecentes a um usuário, conforme uníssona prova testemunhal em juízo e depoimento do usuário na fase policial -, firmaram compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Desconstituir tais assertivas demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 2. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. 3. A condenação transitada em julgado, mas por fato posterior àquele que está em apuração na ação penal, não indica dedicação à atividade criminosa impeditiva da incidência da minorante, porque no momento da sua prática essa dedicação não existia, surgindo apenas posteriormente (AgRg no AREsp n. 2.424.111/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024). 4. No caso, a quantidade das drogas apreendidas - 2,16g de cocaína e 36,18g de maconha - não é expressiva, razão pela qual a causa de diminuição comporta aplicação na fração máxima de 2/3. Precedentes. 5. Reconhecido o privilégio, fica afastado o caráter hediondo do delito, pois a Terceira Seção desta Corte, em 23/11/2016, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, cancelou o enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, firmando tese no sentido de que o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), não é crime equiparado a hediondo. Em virtude do redimensionamento da pena privativa de liberdade para patamar que não supera 4 anos, além da primariedade do paciente e o fato de que todas as circunstâncias subjetivas e objetivas lhe são favoráveis, resulta cabível o regime inicial aberto, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º, "c", e 3º, do Código Penal. Além disso, encontram-se preenchidos os pressupostos previstos no art. 44 do Código Penal, razão pela qual também é possível a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais. Precedentes. 6. Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida, de ofício, para, mantida a condenação do paciente pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, aplicar o redutor previsto no § 4º do mesmo artigo e reduzir as suas penas para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, fixar o regime inicial aberto, substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais, e afastar o caráter hediondo do delito. (HC n. 882.340/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJEN de 11/12/2024.)
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para reduzir a pena-base e fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no grau máximo, redimensionando a pena definitiva do paciente para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa, bem como para estabelecer o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução. Concedo, ainda, a ordem, de ofício, para, nos termos do art. 580 do CPP, estender os efeitos desta decisão ao corréu ROXXXXX SANTOS. Publique-se. Intimem-se.
Relator
RIBEIRO DANTAS
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