STJ Jun26 - Dosimetria Irregular Roubo - Circunstâncias (simulacro de arma e temor da vítima) - inerente à Violência do Tipo - Tema 1.171/STJ
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DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido liminar, impetrado em favor de JOÃOXXXXOS, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da Apelação Criminal n. 1532711-08.2025.8.26.0228.
Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 2 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 7 dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 157, caput, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal (e-STJ, fls. 21/23). Irresignada, a defesa apelou e o Tribunal estadual negou provimento ao recurso (e-STJ, fls. 10/17), em acórdão assim ementado:
APELAÇÃO CRIMINAL – TENTATIVA DE ROUBO DE VEÍCULO COM EMPREGO DE SIMULACRO DE ARMA DE FOGO – REDUÇÃO DA PENA- BASE, REDUÇÃO MAIOR PELA TENTATIVA E REGIME ABERTO – IMPOSSÍVEL ATENDER AOS PLEITOS – ABSOLVIÇÃO SEQUER COGITADA – PRISÃO EM FLAGRANTE – VÍTIMA RENDIDA QUE SAIU DE SEU VEÍCULO, NO ENTANTO, QUANDO O RÉU PRETENDIA COM ELE FUGIR, REAGIU, PUXANDO-O PELA CAMISA – COM AUXÍLIO DE POPULARES, O RÉU FOI CONTIDO ATÉ A CHEGADA DOS POLICIAIS – ITER CRIMINIS QUE MUITO SE APROXIMOU DA CONSUMAÇÃO – HÁ DIVERSAS FORMAS DE “GRAVE AMEAÇA” – O EMPREGO DE SIMULACRO DE ARMA DE FOGO JUSTIFICA A ELEVAÇÃO DA PENA-BASE – SENTENÇA FUNDAMENTADA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA – A CONFISSÃO FOI PARCIAL, POR ISSO A REDUÇÃO MENOR – POR FIM, AS CIRCUNSTÂNCIAS QUE JUSTIFICARA A ELEVAÇÃO DA PENA-BASE TAMBÉM JUSTIFICAM A FIXAÇÃO DO REGIME INTERMEDIÁRIO, NOS TERMOS DOS ARTIGOS 33 E 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
No presente writ (e-STJ, fls. 2/9), a impetrante afirma que o paciente sofre constrangimento ilegal na primeira fase da dosimetria de sua pena, ante a exasperação da pena-base por fundamento que reputa inidôneo.
Para tanto, alega que o acórdão utiliza como fundamento de agravamento exatamente o mesmo dado fático que serviu para a subsunção da conduta ao tipo penal do roubo: a grave ameaça exercida por meio de simulacro (e-STJ, fl. 3). Assevera também que se o simulacro é a própria forma de realização da grave ameaça típica, não pode ser novamente valorado, sem circunstância concreta extraordinária, como circunstância judicial negativa (e-STJ, fl. 4).
Diante disso, requer liminarmente, que o paciente aguarde em regime aberto o julgamento definitivo desta impetração e, no mérito, o redimensionamento das sanções do paciente, ante a redução de sua pena-base ao piso legal e, por conseguinte, a fixação de regime prisional inicial mais brando. Suficientemente instruídos os autos, dispenso o envio de informações.
É o relatório. Decido.
Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio.
Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Nesse sentido, a título de exemplo, confiram-se os seguintes precedentes: STF, HC n. 113.890/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER. Primeira Turma, julgado em 3/12/2013, publicado em 28/2/2014; STJ, HC n. 287.417/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. Quarta Turma, julgado em 20/3/2014, DJe 10/4/2014; e STJ, HC n. 283.802/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ. Quinta Turma, julgado em 26/8/2014, DJe 4/9/2014.
Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
Acerca do rito a ser adotado, as disposições previstas nos arts. 64, inciso III, e 202 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do Relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus a pretensão que se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC n. 513.993/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 17/7/2019; AgRg no HC n. 475.293/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 3/12/2018; AgRg no HC n. 499.838/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 22/4/2019; AgRg no HC n. 426.703/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018; e AgRg no RHC n. 37.622/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013).
Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n. 45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HC n. 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013).
Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016).
Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica (AgRg no HC n. 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019).
Possível, portanto, a análise do mérito da impetração já nesta oportunidade. Conforme relatado, busca-se o redimensionamento das sanções do paciente, ante a redução de sua pena-base ao piso legal, além da fixação do regime inicial aberto. Preliminarmente, cabe ressaltar que a revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015).
Nesse contexto, a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal.
Ademais, a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes: AgRg no HC n. 355.362/MG, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1º/8/2016; HC n. 332.155/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 3/5/2016, DJe 10/5/2016; HC n. 251.417/MG, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 3/11/2015, DJe 19/11/2015; HC n. 234.428/MS, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 1º/4/2014, DJe 10/4/2014.
Para uma melhor compreensão da controvérsia, confira-se como a pena do paciente foi revisada pelo Relator do acórdão recorrido (e-STJ, fls. 15/16, grifei):
[...] No caso, na primeira fase, nos exatos termos do artigo 59 do Código Penal, a pena-base sofreu ligeiro acréscimo, devidamente fundamentado. Justificou o ilustre Magistrado que a exibição de um simulacro de arma de fogo à vítima é conduta mais grave que uma “simples grave ameaça”, visto que esta pode ser feita de diversas formas, inclusive oralmente, sem emprego de qualquer instrumento. Quando a “grave ameaça” é exercida com a exibição de um “simulacro de arma de fogo” causa maior temor na vítima, que, no caso, prontamente atendeu ao roubador e saiu de seu veículo, despojando-se de bem de significativo valor. Há, sem sombra de dúvida, maior desvalor da conduta praticada, o que justifica a elevação operada. Houve obediência ao princípio constitucional da individualização da pena. Pena-base fixada em 04 (quatro) anos e seis meses de reclusão, mais pagamento de 11 (onze) dias-multa. Na segunda fase, foi reconhecida a confissão parcial, pois como se viu, JOÃO PAULO não admitiu integralmente a imputação lançada na peça matriz. Tentou ludibriar o julgador, afirmando que não empregou o simulacro de arma de fogo. Difícil crer que, sem esse artifício (grave ameaça), teria conseguido a posse do veículo, fazendo a vítima sair de seu interior. De forma razoável e proporcional à confissão feita, houve redução de 03 (três) meses, o que se mostra adequado, resultando em 04 (quatro) anos e 03 (três) meses de reclusão, mais pagamento de 10 (dez) dias-multa. Na terceira fase, como se viu, diante do iter criminis percorrido (quase integralmente), bem lançada a redução de 1/3 (um terço), resultando na pena final de 02 (dois) anos de reclusão, mais pagamento de 10 (dez) meses de reclusão, mais pagamento de 07 (sete) dias-multa, fixados no valor mínimo legal. Por fim, nos termos dos artigos 33, §§ 2º e 3º, e 59, III, ambos do Código Penal, as mesmas circunstâncias judiciais desfavoráveis que justificara a elevação da pena-base, justificam a fixação do regime intermediário para cumprimento da pena.
Conforme visto acima, a pena-base do paciente foi acrescida em 6 meses, ante o desvalor das circunstâncias do delito, em razão de o roubo haver sido cometido com o uso de simulacro de arma de fogo, o que teria causado maior temor à vítima, que prontamente atendeu ao roubador e saiu de seu veículo, despojando-se do bem.
Todavia, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, o uso de simulacro de arma de fogo não é elemento capaz de caracterizar especial desvalor da conduta do apenado, porquanto deve ser considerado como "circunstância inerente à violência ou grave ameaça caracterizadoras do tipo penal do roubo" (AgRg no HC n. 568.150/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 12/5/2020, DJe 18/5/2020); (AgRg no AREsp n. 1.705.612/AL, Rel. Ministro OLINDO MENEZES, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, DJe 24/5/2021).
Essa tese foi consolidada por meio do Tema Repetitivo n. 1.171 que assim dispõe: "a utilização de simulacro de arma configura a elementar grave ameaça do tipo penal do roubo, subsumindo à hipótese legal que veda a substituição da pena".
Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PENAL. CRIME DE ROUBO SIMPLES. EMPREGO DE SIMULACRO DE ARMA DE FOGO. GRAVE AMEAÇA CONFIGURADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL. 1. É cediço que o crime de roubo tutela dois bens jurídicos distintos, o patrimônio e a integridade física, abrangendo, em determinados casos, a liberdade individual da vítima, contudo, no Código Penal, o legislador classificou o tipo penal como delito contra o patrimônio. 2. A simulação do uso de arma de fogo durante a subtração configura grave ameaça caracterizadora do crime de roubo, pois tal conduta é suficiente para causar a intimidação da vítima. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, o uso de simulacro de arma de fogo não é elemento capaz de caracterizar especial desvalor da conduta do apenado, porquanto deve ser considerado como circunstância inerente à violência ou grave ameaça caracterizadoras do tipo penal do roubo" (AgRg no HC 568.150/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/5/2020, DJe 18/5/2020) - (AgRg no AREsp n. 1.705.612/AL, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, DJe 24/5/2021. - grifei). 4. Tese a ser fixada: a utilização de simulacro de arma configura a elementar grave ameaça do tipo penal do roubo, subsumindo à hipótese legal que veda a substituição da pena. 5. Recurso especial provido para restabelecer a pena privativa de liberdade fixada na condenação. (REsp n. 1.994.182/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 13/12/2023, DJe 18/12/2023).
Desse modo, reconheço o flagrante constrangimento ilegal apontado pela impetrante e, de ofício, valoro a vetorial das circunstâncias do delito como neutra e fixo a pena-base do paciente no piso legal, ficando suas sanções redimensionadas da seguinte forma:
Na primeira fase, ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena-base fica estabelecida em 4 anos de reclusão, e 10 dias-multa. Na segunda etapa, ausentes circunstâncias agravantes e reconhecida a atenuante da confissão qualificada, as sanções permanecem inalteradas, por força da Súmula 231 do STJ.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena e reconhecida a modalidade tentada do delito, mantenho a redução da pena na fração de 1/3, ficando as reprimendas do paciente definitivamente estabilizadas em 2 anos e 8 meses de reclusão, além de 6 dias-multa. Quanto ao regime prisional, considerando-se o novo montante da pena (2 anos e 8 meses de reclusão), a primariedade, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e de elevada gravidade concreta do delito, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e do § 3º, do Código Penal.
Vedada a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, por expressa determinação legal, nos termos do art. 44, caput, do Código Penal.
Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo a ordem, ex officio, para fixar as sanções do paciente em 2 anos e 8 meses de reclusão, além de 6 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, mantidos os demais termos de sua condenação. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal impetrado e ao Juízo de primeiro grau. Intimem-se.
Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA
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