STJ Jun26 - Lei de Drogas - Desclassificação do Art.33 para Usuário (art.28) - Cocaína e Nervosismo Não Impedem a desclassificação - ausência de fundamento da mercancia
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DECISÃO
Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado pela Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul em benefício de LUÍS HENRIQUE XXXXXH, no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (Apelação n. 5004614-95.2020.8.21.0035/RS).
Depreende-se dos autos que o ora paciente foi condenado a 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos, e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33, § 4º, c/c o artigo 40, III, ambos da Lei n. 11.343/2006.
Consta da denúncia que o paciente tinha em depósito e armazenava, para consumo de terceiros, 13g (treze gramas) de cocaína.
A abordagem ocorreu após denúncia anônima, em local conhecido como ponto de tráfico, ocasião em que o paciente deixou cair os pinos de cocaína e foi encontrado com R$ 49,00 (quarenta e nove reais) em espécie (e-STJ fls. 19 e 20).
O Tribunal de origem negou provimento ao recurso de apelação defensivo, mantendo integralmente a sentença condenatória, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 3 e 4):
APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. APELO DEFENSIVO. PRELIMINAR DE NULIDADE POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INOCORRÊNCIA. DEFESA QUE SE LIMITA A ALEGAÇÕES GENÉRICAS SOBRE A INOBSERVÂNCIA DE FORMALIDADES, SEM, CONTUDO, APONTAR QUALQUER INDÍCIO CONCRETO DE QUE A PROVA TENHA SIDO ADULTERADA, SUBSTITUÍDA OU CONTAMINADA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PRELIMINAR DE NULIDADE POR ILICITUDE DA BUSCA PESSOAL. DESCABIMENTO. ABORDAGEM POLICIAL LASTREADA EM FUNDADA SUSPEITA. DENÚNCIA ANÔNIMA, LOCAL CONHECIDO PELA TRAFICÂNCIA E COMPORTAMENTO SUSPEITO DO RÉU. LEGITIMIDADE DA BUSCA PESSOAL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. APREENSÃO DE 20 PINOS DE COCAÍNA E NUMERÁRIO. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA O DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE PARA USO PESSOAL. DESTINAÇÃO COMERCIAL EVIDENCIADA PELA FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA, QUANTIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. APENAMENTO. MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI Nº 11.343/06. TRÁFICO PRATICADO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. NATUREZA OBJETIVA DA MAJORANTE. AFASTAMENTO DA MULTA. INADMISSIBILIDADE, POIS PENA PREVISTA NO TIPO PENAL, DE APLICAÇÃO COGENTE. PREQUESTIONAMENTO DESCABIDO. PRELIMINARES AFASTADAS E APELO DESPROVIDO.
Daí o presente habeas corpus, no qual sustenta a defesa: a) Ilegalidade da busca pessoal, pois baseada em justificativas genéricas de "atitude suspeita" e "local conhecido pelo tráfico", sem a necessária fundada suspeita. Sustenta que o mero nervosismo e a denúncia anônima, por si sós, não preenchem o standard probatório exigido (e-STJ fls. 4 a 9). b) Absolvição por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, desclassificação da conduta para delito de posse de drogas para consumo pessoal, ante a ínfima quantidade de droga e a ausência de prova de mercancia (e-STJ fls. 9 a 17).
Diante dessas considerações, requer: a) A concessão de liminar para suspender os efeitos da condenação até o julgamento definitivo do mérito do presente habeas corpus (e-STJ fl. 18). b) No mérito, a concessão definitiva da ordem para cassar a decisão proferida pela autoridade coatora, reconhecendo-se a ilicitude da prova decorrente da busca pessoal e, por conseguinte, absolvendo-se o paciente, ou, subsidiariamente, operando-se a desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei de Drogas (e-STJ fl. 18).
É o relatório. Decido.
A Corte de origem fundamentou seu entendimento nos seguintes termos (e-STJ fls. 21 a 24):
Preliminar de Nulidade por Quebra da Cadeia de Custódia "A Defesa sustenta a nulidade da prova material, em razão de uma suposta quebra da cadeia de custódia, argumentando que não há nos autos guias de remessa e de trânsito, nem comprovação de que o material apreendido foi devidamente lacrado, em violação ao disposto nos artigos 158-A e seguintes do Código de Processo Penal. A preliminar, contudo, não merece acolhida. A materialidade delitiva está robustamente comprovada pelo auto de apreensão (p. 13/14, processo 5004614-95.2020.8.21.0035/RS, evento 3, PROCJUDIC1), pelo laudo de constatação da natureza da substância (pç. 28, evento 3, PROCJUDIC1) e pelo laudo pericial nº 22468/2020 (evento 84, LAUDO1). A Defesa limita-se a fazer alegações genéricas sobre a inobservância de formalidades, sem, contudo, apontar qualquer indício concreto de que a prova tenha sido adulterada, substituída ou contaminada. A ausência de documentos como guias de remessa ou a falta de menção expressa sobre a numeração de lacres, por si sós, não têm o condão de invalidar a prova pericial, especialmente quando não há qualquer elemento que coloque em dúvida a idoneidade do material examinado. O percurso da droga, desde a sua apreensão até a análise laboratorial, está devidamente documentado no inquérito policial, não havendo hiatos que sugiram a quebra do elo de custódia. O Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado, no sentido de que a quebra da cadeia de custódia deve ser aferida no caso concreto, sendo que a mera inobservância de uma formalidade, sem a demonstração de prejuízo ou de comprometimento da confiabilidade da prova, não acarreta, de forma automática, a sua nulidade. No caso dos autos, a Defesa não demonstrou de que forma a ausência dos referidos documentos teria comprometido a integridade da prova, vigorando, portanto, o princípio do pas de nullité sans grief. Dessa forma, inexistindo qualquer elemento concreto que macule a prova pericial, que é clara ao confirmar a natureza entorpecente da substância apreendida, rejeito a preliminar." Preliminar de Nulidade por Busca Pessoal Infundada "A Defesa argumenta que a abordagem policial foi ilegal, pois realizada sem a 'fundada suspeita' exigida pelo artigo 244 do Código de Processo Penal, baseando-se apenas em 'atitude suspeita' e no fato de o local ser conhecido como ponto de tráfico. A tese não se sustenta. Conforme a prova oral colhida, a ação policial não foi aleatória ou baseada em mero 'tirocínio'. Os policiais civis, em seus depoimentos, foram consistentes em afirmar que se dirigiram ao local, na Rua Mateus Ribeiro, Bairro Cohab, após receberem uma denúncia anônima que informava sobre a prática de tráfico de drogas nas imediações da Escola Marcos Vinícius de Moraes (p. 15/16, processo 5004614-95.2020.8.21.0035/RS, evento 3, PROCJUDIC1). Ao chegarem ao local, que já era de conhecimento da polícia como ponto de traficância, os agentes avistaram o réu, que demonstrou nervosismo com a aproximação da viatura e segurava objetos de forma a ocultá-los nas mãos. A conjugação desses fatores – denúncia prévia, localidade conhecida pelo tráfico e o comportamento evasivo e suspeito do abordado – constitui, sem dúvida, a 'fundada suspeita' que a lei exige para a busca pessoal. A abordagem, portanto, não foi uma 'pescaria probatória' (fishing expedition), mas uma diligência direcionada e justificada por elementos concretos e objetivos que indicavam a probabilidade da prática de um ilícito. A posterior apreensão dos 20 pinos de cocaína que o réu deixou cair e do dinheiro em seu bolso, apenas confirmou a legitimidade da suspeita inicial. Nesse contexto, a ação policial foi legítima, sendo que as provas dela decorrentes são, por conseguinte, lícitas." Mérito - Desclassificação para o Crime do Artigo 28 da Lei de Drogas "A versão do réu, de que a droga era para consumo próprio, não prospera. A quantidade de entorpecente (20 porções individualizadas), a forma de acondicionamento (pinos, típicos para venda a varejo) e a presença de dinheiro em espécie, somadas às circunstâncias da abordagem, em conhecido ponto de tráfico, são elementos que, em conjunto, evidenciam a destinação comercial da substância. O fato de os policiais não terem presenciado um ato de venda não descaracteriza o crime de tráfico, que é de ação múltipla e se consuma com a mera prática de um dos verbos do tipo, como 'ter em depósito' ou 'guardar' com finalidade de mercancia. Assim, o conjunto probatório é seguro e suficiente para afastar a tese de insuficiência de provas e o pedido de absolvição. Pelas mesmas razões, inviável a desclassificação para o delito de posse para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06), pois as evidências apontam, de forma clara, para a traficância."
Ilegalidade da Busca Pessoal
A tese defensiva que sustenta a ilicitude da busca pessoal, ao argumento de que a abordagem policial teria se baseado em meras "atitude suspeita" e "local conhecido pelo tráfico", sem a necessária fundada suspeita, não merece acolhimento.
O ordenamento jurídico processual penal brasileiro, em consonância com a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, exige para a realização da busca pessoal a existência de elementos concretos e objetivos que, embora não constituam prova plena da prática delitiva, indiquem a probabilidade de ocorrência de crime ou contravenção penal. No caso em apreço, a conjugação de fatores objetivos e verificáveis nos autos demonstra a higidez da diligência policial.
A denúncia anônima prévia, recebida pela autoridade policial e indicando a prática de tráfico de drogas nas imediações de escola, constitui elemento informacional que, aliado ao conhecimento institucional do local como ponto de traficância, confere substrato fático à atuação policial.
Acrescente-se que o nervosismo manifesto do abordado ao avistar a viatura, bem como a tentativa de ocultação de objetos nas mãos, configuram comportamentos que, dentro de um contexto probatório mais amplo, reforçam a plausibilidade da suspeita policial.
A tentativa de fuga ao avistar a guarnição policial, em local sabidamente reconhecido pela intensa prática da mercancia ilícita, constitui elemento adicional que, nos termos da orientação consolidada no Superior Tribunal de Justiça, integra o conjunto de fatores legitimadores da busca pessoal.
Não se trata de arbitrariedade policial ou de "pescaria probatória", mas de atuação direcionada e fundamentada em elementos concretos que indicavam, de forma objetiva, a probabilidade da prática de ilícito penal.
A licitude da prova derivada da busca pessoal permanece, portanto, suficientemente fundamentada, não havendo que se falar em violação ao artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal nem ao artigo 244 do Código de Processo Penal. As provas obtidas são hábeis e podem fundamentar a condenação.
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. BUSCA PESSOAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra a decisão que denegou ordem de habeas corpus, mantendo a validade das provas obtidas em busca pessoal realizada com base em fundada suspeita. II. Questão em discussão 2. A discussão consiste em saber se a fuga do agravante ao avistar a guarnição policial em local conhecido pelo tráfico de drogas configura fundada suspeita para legitimar a busca pessoal e a validade das provas obtidas. III. Razões de decidir 3. A fuga do agravante ao avistar a guarnição policial em local conhecido pela intensa prática da mercancia ilícita constitui fundada suspeita, legitimando a busca pessoal e a validade das provas obtidas, conforme a orientação do Superior Tribunal de Justiça. IV. Dispositivo e tese [...] 1. A tentativa de fuga em local conhecido pelo tráfico de drogas configura fundada suspeita para legitimar a busca pessoal. Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 244 e [...] (AgRg no HC n. 950.219/BR, relator Ministro Otávio De Almeida Toledo (Desembargador Convocado Do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 30/04/2025, DJEN de 08/05/2025.)
Desclassificação para o Crime de Posse de Drogas para Consumo Pessoal
A segunda tese defensiva, que pleiteia a absolvição por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o crime previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, merece acolhimento.
A análise criteriosa do conjunto probatório revela elementos que, em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, impedem a manutenção da condenação pelo crime de tráfico de drogas. A quantidade de substância apreendida — treze gramas de cocaína —, embora não seja despicienda, não é, por si só, suficiente para caracterizar a mercancia de entorpecentes.
O Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente estabelecido que a mera possibilidade de um usuário também ser traficante não basta para fundamentar a condenação pelo delito do artigo 33 da Lei de Drogas, especialmente quando a quantidade de droga é pequena e não há outros elementos que evidenciem, de forma inequívoca, a finalidade comercial.
No caso vertente, cumpre destacar a ausência de elementos típicos do tráfico, quais sejam: apetrechos como balança de precisão, caderno de anotações, valores em espécie em montantes significativos, divisão da droga em porções padronizadas para venda a varejo, entre outros indicadores.
A versão do paciente, de que a droga era destinada ao próprio consumo, encontra-se corroborada pela quantidade compatível com o uso pessoal e pela ausência de elementos que demonstrem a intenção de mercancia.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em casos análogos, tem reconhecido a possibilidade de desclassificação para o delito de posse de drogas para consumo pessoal quando, além da pequena quantidade de entorpecente apreendido, não são encontrados elementos que evidenciem a prática da comercialização. As testemunhas ouvidas em juízo, no caso em análise, não afirmaram, de forma categórica, que o paciente estivesse envolvido com a mercancia torpe, limitando-se a relatar os materiais apreendidos à época dos fatos.
Nessa mesma linha de intelecção, os seguintes precedentes:
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA RECOLH IDA NA RESIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. SÚMULA N. 284/STF. FLAGRANTE ILEGALIDADE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. OCORRÊNCIA. DENÚNCIA ANÔNIMA. APREENSÃO EM VIA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS E DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE INDICASSEM A OCORRÊNCIA DE TRÁFICO NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA PORTE PARA CONSUMO PESSOAL. AUSÊNCIA DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. 1. A ausência de indicação do dispositivo legal que teria sido supostamente violado inviabiliza o conhecimento do recurso especial, pois incide à espécie a Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal. [...] 6. Subsistem apenas as drogas apreendidas durante a busca pessoal (três cigarros de maconha). Todavia, verifica-se que é descabida a condenação por tráfico de drogas fundamentada na mera possibilidade de um usuário também ser traficante, ainda mais diante da apreensão da ínfima quantidade de drogas e da ausência de diligências investigatórias que apontem, de maneira inequívoca, para a mercancia de entorpecentes, o que permite a desclassificação da conduta imputada aos recorrentes para o delito de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006). [...] 8. Recurso especial não conhecido. Habeas corpus concedido de ofício, para reconhecer a nulidade das provas colhidas pelo ingresso em domicílio sem mandado judicial e absolver os recorrentes do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, desclassificando a conduta para aquela do art. 28 da Lei n. 11.343/2006. (REsp n. 2.068.468/BR, relator Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado Do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 5/12/2023, DJEN de 14/12/2023.) PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA A CONDUTA DE POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. EXCEPCIONALIDADE DO CASO. DÚVIDAS QUANTO À COMERCIALIZAÇÃO E PEQUENA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIAS TÓXICAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. O Superior Tribunal de Justiça não tem mais admitido o habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, seja o recurso, seja a revisão criminal, salvo em situações excepcionais. [...] 3. Necessária a desclassificação do delito de tráfico para o crime de posse de drogas para uso pessoal, uma vez que, além da pequena quantidade de droga apreendida em poder do paciente, não foram encontrados apetrechos que evidenciassem a prática da comercialização do entorpecente, sendo que as testemunhas ouvidas em juízo também não afirmaram, de forma categórica, que o réu estivesse envolvido com a mercancia torpe, limitando-se a relatar quais foram os materiais apreendidos à época dos fatos. [...] (HC n. 927.317/BR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26//2025, DJEN de 10/3/2025.)
Ante o exposto, concedo a ordem para desclassificar a conduta para o tipo descrito no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, devendo a instância de origem proceder aos ajustes nas medidas a serem aplicadas. Publique-se. Intimem-se.
Relator
NILSONI DE FREITAS (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJDFT)
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