STJ Jul26 - Tráfico Privilegiado Reconhecido - TJES tem decisão anulada - Remessa para o MP Propor Anpp - processos em tramitem e confissão extrajudicial de que faz parte de Ocrim. não afastam o art. 33,§4º da Lei de Drogas - Tema 1139 STJ
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DECISÃO
Trata-se de agravo (e-STJ, fls. 293-299) contra a decisão de fls. 288-291, que inadmitiu o recurso especial interposto por VALCZZZZZS, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição da República, em relação ao acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (e-STJ, fls. 253-266).
No recurso especial inadmitido, aponta violação ao seguinte dispositivo de direito penal especial: art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e no § 1º deste artigo.
Alega também ofensa ao art. 5º, inciso LVII, da Constituição da República, no ponto em que reputa inidônea a utilização de processos sem trânsito e de confissão extrajudicial para negar a causa de diminuição (e-STJ, fl. 275).
Pleiteia, em primeiro lugar, o reconhecimento da incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, sob o argumento de ausência de elementos concretos que indiquem dedicação a atividades criminosas (e-STJ, fls. 269-276).
Em consequência, requer a aplicação da fração máxima de 2/3 e a adequação do regime inicial para aberto (e-STJ, fl. 280). O recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 288-291), ao que se seguiu a interposição do presente agravo (e-STJ, fls. 293-299).
A Defesa sustenta que o objetivo do agravo é demonstrar a inadequação da aplicação das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal no caso concreto, afirmando existir prequestionamento, ainda que implícito, da tese sobre o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, por ter o Tribunal local enfrentado o tema do tráfico privilegiado (e-STJ, fls. 296-299).
Remetidos os autos a esta Corte Superior, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento do agravo e, no mérito, pelo desprovimento do recurso especial (e-STJ, fls. 323-326).
É o relatório. Decido.
O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido.
Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito. O réu foi condenado pelo art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, por portar e manter em depósito 42 buchas de maconha.
A sentença fixou a pena em 5 anos e 4 meses de reclusão e 540 dias-multa, em regime inicial semiaberto (e-STJ, fls. 159-163). O acórdão recorrido redimensionou a pena para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, afastando a agravante do art. 61, II, “j”, do Código Penal e mantendo a negativa do tráfico privilegiado (e-STJ, fls. 254-262).
Inicialmente, convém destacar que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.
Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.
Quanto ao privilégio no tráfico, o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.
Assim, para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
Sobre o tema, extrai-se da sentença e do acórdão combatido:
"[...] No mérito, o Ministério Público atribuiu ao acusado a prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n.”1.343/06. A ação típica do delito de tráfico de drogas, conforme previsão do art. 33, caput, da Lei n”1.343/06, consiste em “importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor ã venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. No caso em teia, a material (idade delitiva encontra-se consubstanciada nos autos, destacando-se o Boletim Unificado de fls. 08/10, o Auto de Apreensão de fls. 17, o Auto de Constatação de Substância Entorpecente de fls. 18, o Laudo de Exame Químico de fl. 61 e as oitivas realizadas na esfera policial e em Juízo. Em relação, ainda, ã materialidade delitiva, registre-se que o Laudo de Exame Químico de fl. 61 concluiu que as substâncias apreendidas se tratavam de maconha. Além de provada a materialidade, o arcabouço probatório coligido nos presentes autos não deixa dúvidas quanto ã autoria do crime imputado ao acusado. Com efeito, o próprio acusado VALCI ALVES DOS SANTOS, interrogado na esfera policial (fis. 15), confessou a prática do crime, afirmando que comprou 25g da droga, cortou e embalou para comercializá-la, e que estava há 01 (um) ano atuando no tráfico de drogas. Ao ser interrogado em Juízo (mídia ã fl. 83), o réu VALCI ALVES DOS SANTOS novamente confessou a prática do crime, assumindo que estava com as drogas em seu poder e também escondidas no cano. Além da confissão, os Policiais Militares, inquiridos durante as investigações (fls. 11/12 e 13/14), prestaram relatos contundentes acerca das imputações, informando, ambos, que: I — receberam várias denúncias de que um indivíduo estava traficando drogas em determinado endereço; II — foram ao local, onde avistaram o réu VALCI ALVES DOS SANTOS em atitude suspeita; III — abordaram o réu VALCI ALVES DOS SANTOS e encontraram em seu poder R820,00 (vinte reais) e 20 (vinte) buchas de maconha; IV — o réu VALCI ALVES DOS SANTOS informou aos Militares que havia mais drogas escondidas dentro de um cano, tendo os Policiais ido ao local e encontrado mais 22 (vinte e duas) buchas de maconha. Ressalta-se que, ao ser ouvido em Juízo (mídia a fl. 83), o Militar AUGUSTO TOZE GORONCI prestou relatos em consonância com o depoimento da esfera administrativa, confirmando que, após receberem a denuncia, a qual citava o nome do acusado, foram ao local e encontraram uma quantidade de drogas no bolso do acusado VALCI ALVES DOS SANTOS, sendo que este ainda indicou um cano onde foram encontradas mais drogas. Na mesma linha, o Policial JOSÉ ROBERTO ALMEIDA DOS SANTOS, em Juízo (mídia ã fl. 83), prestou relatos em consonância com o depoimento da esfera administrativa, esclarecendo, ainda, que as características apontadas na denúncia conferiam com as características do réu, e que, durante a abordagem, este mostrou onde a droga estava. Infere-se, com isso, que os depoimentos dos Policiais Militares, tanto na esfera policiai, quanto em juízo, encontram-se em consonância com o contexto probatório reunido nos autos, não havendo dúvidas acerca da veracidade dos fatos narrados na denúncia. Dessa forma, as provas produzidas durante a persecução penai demonstraram, de maneira incontroversa, que no dia 27/10/2020, por volta das 20h47min, na Avenida Lagoa do Teste, Bairro Nova Esperança, Município de Linhares/ES, o réu VALCI ALVES DOS SANTOS trazia consigo, para fins de comercialização, 20 (vinte) buchas de maconha, e ainda mantinha em depósito, também para comércio, mais 22 (vinte e duas) buchas da mesma substância, incorrendo, com isso, no crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06. Noutro giro, não há como reconhecer, no caso em comento, a figura do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, g4”, da Lei 11.343/06, uma vez que o próprio réu informou que estava há 1 (um) ano atuando no tráfico de drogas (fl. 15) e, além disso, em consulta ao EJUD e INFOPEM, consta que, após ser solto nessa ação penal, o réu foi autuado em flagrante e passou a responder ao penal n. 0003047-58.2621.8.68.6636, sob imputação do crime tipificado no art. 16, §1º, inciso IV, da Lei 10.826/03 — tipo penal, a propósito, comumente relacionado ao tráfico de drogas —, o que indica que vinha atuando, há certo tempo, na atividade criminosa, o que afasta a aplicação da minorante em questão. Em conclusão, após análise de todo acervo probatório, este Magistrado, fulcrado no sistema do livre convencimento motivado (persuasão racional), entende que o réu deve ser condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06" (e-STJ, fls. 160-161.) [...] Na terceira fase da dosimetria da pena, requereu o reconhecimento do tráfico privilegiado, o que, contudo, entendo não merecer acolhida, tendo em vista a correta fundamentação empregada pelo Magistrado para o afastamento da benesse. Neste sentido, consignou o MM. Juiz que o próprio réu confessou que já trabalhava no tráfico de drogas há 1 (um) ano, o que demonstra sua dedicação a atividades criminosas por período relevante. Ademais, após ser solto nesta ação penal, o apelante voltou a delinquir, passando a responder a novo processo criminal pelo crime de porte de arma de fogo de uso restrito, o que reforça o argumento de sua dedicação a atividades criminosas. Ausentes causas de aumento de pena, sendo definitiva a reprimenda de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Mantenho incólumes os demais termos da r. sentença. "(e-STJ, fl. 258; destacou-se.)
Na espécie, observo que as instâncias ordinárias obstaram o privilégio diante da confissão inquisitorial de atuação no tráfico e haver ação penal em curso em desfavor do réu por fato posterior. Todavia, esses elementos se mostram inidôneo para afastar o privilégio.
Em detida análise dos autos, verifico que o afastamento da minorante se apoiou na suposta confissão do acusado na fase policial, destacando apenas sua afirmação de que traficava há um ano, inexistindo qualquer tipo de prova judicializada desse fato.
Segundo nossa jurisprudência, para cada elemento do crime (autoria, materialidade, eventual motivo qualificador etc.), é necessária sua demonstração por prova direta e - em regra, consideradas as sobreditas ressalvas do art. 155 do CPP - produzida em juízo.
A existência de prova de algum desses elementos não supre a falta de prova de outro, nem permite presumi-lo; ao contrário, cada elemento deve ser específica e individualmente comprovado. É essa a situação dos autos quanto ao afastamento do privilégio, em que está assentada exclusivamente em suposta confissão extrajudicial, o que não basta para justificar a dedicação ao tráfico.
Em síntese, embora os elementos colhidos sustentem a condenação pelo tráfico comum, já que houve confissão judicial do agravante de que a droga lhe pertencia, não demonstram dedicação contínua ou associação estruturada.
Importante registrar que o direito penal não pode se contentar com suposições nem conjecturas, de modo que a suposta dedicação ao tráfico deve estar amparado em um conjunto fático-probatório coeso e harmônico, o que não é o caso dos autos. É sempre bom lembrar que no processo penal, havendo dúvida, por mínima que seja, deve ser em benefício do réu, com a necessária aplicação do princípio do in dubio pro reo.
Ademais, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça já firmou no Tema Repetitivo 1139 a tese de que é inadmissível a utilização de ações penais em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sob pena de violação do princípio da presunção da inocência.
Destarte, diante da primariedade e dos bons antecedentes, além da mínima ofensividade da conduta pela pouca quantidade de maconha apreendida - 85,6g de maconha, R$20,00 em espécie (fl. 84) e da ausência de elementos consistentes de dedicação ao comércio ilícito, a minorante do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 deve ser reconhecida em sua fração máxima.
Cito, a propósito:
"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DOSIMETRIA. AGRAVANTE DO ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE APROVEITAMENTO DA PANDEMIA PARA A PRÁTICA DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAR AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REDUÇÃO DA PENA E FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que manteve a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c o art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006), com pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, e 680 dias-multa. A defesa alega insuficiência probatória, ausência de conexão entre o crime e o estado de calamidade pública, e fundamentação inidônea para o afastamento do tráfico privilegiado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) verificar se houve insuficiência probatória para a condenação; (ii) avaliar a aplicação da agravante do estado de calamidade pública; e (iii) analisar a fundamentação para o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, considerando a existência de ações penais em curso. III. RAZÕES DE DECIDIR [...] 5. Quanto ao afastamento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), a jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que inquéritos e ações penais em curso não podem ser considerados para impedir o benefício, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência. A dedicação a atividades criminosas deve ser comprovada por outros elementos concretos. No caso, a existência de ação penal pendente de trânsito contra o recorrente não constitui fundamento válido para afastar o redutor. 6. Considerando que o réu é tecnicamente primário, com a quantidade de droga apreendida totalizando 6,39g de cocaína, e ausentes outros elementos que demonstrem sua dedicação ao tráfico, deve ser aplicada a causa de diminuição de pena na fração de 2/3. IV. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO." (REsp n. 2.026.372/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJe de 23/12/2024.) "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RECONHECIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O escopo da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal. 2. A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu, através do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), que '[a] utilização supletiva desses elementos [natureza e da quantidade da droga apreendida] para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa'. 3. Inquéritos policiais e/ou ações penais em curso tampouco constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor em questão, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. 4. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp n. 2.007.014/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 4/11/2024, DJe de 7/11/2024.)
Passo à nova dosimetria da pena.
Na primeira fase, fixo a pena-base no mínimo de 5 anos de reclusão, mais 500 dias-multa.
Na segunda fase, presentes duas circunstâncias atenuantes, quais sejam, a menoridade relativa e a confissão espontânea, respectivamente previstas no artigo 65, incisos I e III, alínea “d”, do Código Penal, contudo, deixo de atenuar a pena nos termos da sumula 231/STJ.
Na terceira fase reconheço a minorante do art. 33, 4º, da Lei 11.343/06 em 2/3, assim, torno definitiva a reprimenda do agravante em 1 ano e 8 de reclusão, somados ao pagamento de 188 dias-multa.
Dessa forma, estabelecida a pena abaixo de 4 anos, verificada a primariedade da agente e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, o regime aberto é o suficiente e adequado para a reprovação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal. Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente e favorabilidade das circunstâncias do art. 59 do CP), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser especificada pelo Juízo da execução.
Corroboram:
"[...] 1. Não obstante a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06, é possível operar-se a substituição da sanção corporal por restritivas de direitos, caso preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos necessários para a o deferimento da medida. Precedentes. 2. Na hipótese dos autos, diante da circunstâncias concretas do delito, tendo em vista a primariedade da agente, fixação da pena-base no mínimo legal, pequena quantidade de entorpecentes apreendidos, incidência da minorante de pena do tráfico privilegiado na fração máxima e da causa de aumento na fração mínima, não se vislumbra ilegalidade no julgado proferido pela Corte a quo que concedeu a substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos. 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1.320.117/DF, Min. Rel. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 01/02/2017). "[...] 1. Como referido na decisão agravada, pareceu à instância local, socialmente recomendável ao caso, a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, não obstante as peculiaridades pertinentes à quantidade e à qualidade das drogas apreendidas. 2. Assim, para esta Corte proceder a novo juízo de valor acerca da conveniência ou não da referida conversão, fazendo-se substituir às instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de fatos e provas, realmente, ferirá de morte o óbice da Súmula 7, cioso da vocação constitucional desta Casa, incumbida de dizer o direito. 3. Quanto ao regime inicial para o cumprimento da punição, a quantidade e a natureza da droga não haveriam mesmo de influenciar na fixação dele, uma vez que não tiveram robustez suficiente para elevar a pena do mínimo legal, além de o agravado ser primário e a reprimenda imposta em 2 anos e 6 meses de reclusão. 4. Portanto, a decisão agravada há de ser mantida incólume por seus próprios termos. 5. Agravo regimental improvido." (AgRg no AREsp 851.928/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 29/08/2016).
No que tange à análise dos requisitos atinentes ao ANPP, instituto inovador de índole pré-processual, introduzido pela Lei 13.964/2019 (denominada "Pacote Anticrime"), cabe ressaltar que se trata de uma medida que, conquanto represente importante avanço no paradigma da justiça criminal consensual, exige o preenchimento de requisitos rigorosamente delineados pelo legislador, conforme disposto no caput do art. 28-A do CPP.
Entre os requisitos legais, destacam-se a necessidade de: (i) tratar-se de crime cometido sem violência ou grave ameaça, cuja pena mínima seja inferior a 4 anos; (ii) a confissão formal e circunstancial do investigado acerca dos fatos; e (iii) a constatação da suficiência e adequação da medida para a reprovação e prevenção do crime, de modo a assegurar a devida resposta estatal à conduta infracional.
Ademais, o § 2º do art. 28-A impõe como causa impeditiva para a celebração do acordo a reincidência ou a prática de conduta criminal habitual, reiterada ou de natureza profissional, elementos que se revelam incompatíveis com a finalidade do instituto, o qual visa, de forma preponderante, à resolução consensual de casos de menor gravidade, com vistas a reduzir o estigma da persecução penal e a onerosidade do sistema judicial, sem prejuízo do princípio da legalidade penal.
Como já destacado, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 185.913/DF, firmou relevante entendimento acerca da matéria, fixando a seguinte tese:
“1. Compete ao membro do Ministério Público, no exercício de seu poder-dever, e de forma devidamente motivada, avaliar o preenchimento dos requisitos legais para a negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do controle jurisdicional e do controle interno; 2. Admite-se a celebração do ANPP em processos já em andamento na data da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, mesmo na ausência de confissão anterior do réu, desde que o pedido tenha sido formulado antes do trânsito em julgado da decisão; 3. Nos processos penais em andamento, nos quais, em tese, seria possível a negociação do ANPP, e este ainda não tenha sido ofertado ou devidamente fundamentada a recusa, o Ministério Público, de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado, deverá se manifestar na primeira oportunidade.”
Ao assim decidir, o Supremo Tribunal Federal consagra uma interpretação que busca harmonizar os princípios da segurança jurídica e da proporcionalidade, permitindo a retroatividade do ANPP desde que presentes os requisitos legais.
Seguindo, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça adequou o seu entendimento ao Tema n. 1.098, julgado pelo Supremo Tribunal Federal, destacando a possibilidade de oferecimento do ANPP nos processos em andamento na data do julgamento do habeas corpus pelo Suprema Corte, até o trânsito em julgado da condenação. Segue a ementa do acórdão:
“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NORMA DE CONTEÚDO HÍBRIDO (PROCESSUAL E PENAL). POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA A PROCESSOS EM CURSO NA DATA DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI 13.964/2019, DESDE QUE AINDA NÃO TRANSITADA EM JULGADO A CONDENAÇÃO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e na Resolução STJ n. 8/2008. 2. Delimitação da controvérsia: "(im)possibilidade de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia". 3. TESE: 3.1 - O Acordo de Não Persecução Penal constitui um negócio jurídico processual penal instituído por norma que possui natureza processual, no que diz respeito à possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal, e, de outro lado, natureza material em razão da previsão de extinção da punibilidade de quem cumpre os deveres estabelecidos no acordo (art. 28-A, § 13, do Código de Processo Penal - CPP). 3.2 - Diante da natureza híbrida da norma, a ela deve se aplicar o princípio da retroatividade da norma penal benéfica (art. 5º, XL, da CF), pelo que é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação. 3.3 - Nos processos penais em andamento em 18/09/2024 (data do julgamento do HC n. 185.913/DF pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal), nos quais seria cabível em tese o ANPP, mas ele não chegou a ser oferecido pelo Ministério Público ou não houve justificativa idônea para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo no caso concreto. 3.4 - Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir de 18/09/2024, será admissível a celebração de ANPP antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura do acordo, no curso da ação penal, se for o caso. 4. CASO CONCRETO: Situação em que, ao examinar apelação criminal interposta por dois réus, ambos condenados, no primeiro grau de jurisdição, por infração aos arts. 171, § 3º, c/c art. 14, II, do Código Penal, art. 297 e 298 do Código Penal, o TRF da 4ª Região decidiu, em preliminar, determinar a remessa do feito ao juízo de origem para verificação de eventual possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal, julgando prejudicado o recurso defensivo. Entendeu o TRF que o art. 28-A do CPP possui natureza híbrida e deveria retroagir para alcançar os processos em fase recursal. Constatou, também que os delitos imputados aos recorrentes não haviam sido cometidos com violência ou grave ameaça e que as penas mínimas em abstrato dos delitos imputados a ambos os réus, mesmo somadas, não ultrapassavam o limite de 4 (quatro) anos previsto no art. 28-A do CPP. Inconformado, o órgão do Ministério Público Federal que atua perante a 4ª Região interpôs recurso especial sustentando, em síntese, que a possibilidade de realização de acordo de não persecução penal trazida pela novel legislação deve-se restringir ao momento anterior ao recebimento da denúncia. 5. Recurso especial do Ministério Público Federal a que se nega provimento. (REsp n. 1.890.343/SC, relator Miistro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 23/10/2024.)
Diante deste novo parâmetro interpretativo, cumpre observar que, no caso em apreço, estão presentes, em tese, os requisitos que autorizam a aplicação do Acordo de Não Persecução Penal, haja vista que: (i) o delito em questão não envolveu violência ou grave ameaça; (ii) a pena mínima cominada ao crime é inferior a 4 anos; (iii) a ré não é reincidente em crime doloso; e (iv) existe a possibilidade de confissão formal por parte da acusada.
Tal constatação, portanto, demonstra a viabilidade da celebração do ANPP. Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "c", do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de redimensionar a pena do agravante para 1 ano e 8 meses de reclusão, somados ao pagamento de 188 dias-multa, em regime aberto, substituída a pena por restritivas de direitos, determinando a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder à intimação do Ministério Público a fim de avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), no prazo de 15 dias, em conformidade com o estabelecido no art. 217 do RISTJ, aplicado por analogia ao caso. Publique-se. Intimem-se.
Relator
RIBEIRO DANTAS
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