STJ Ago26 - Lei de Drogas - Art. 33 - Absolvição - Busca Pessoal Nula - Atitude suspeita - referência genérica - art. 244 CPP :"sem descrição de conduta concreta (mudança de direção, fuga, porte de objeto, interação com terceiros, denúncia identificável, etc.), não satisfaz o standard probatório exigido"
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DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de ALEX SANDRO POXXXXXX, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.
Consta dos autos que o paciente foi absolvido em primeiro grau, com reconhecimento da ilicitude da prova obtida por revista pessoal e das provas dela derivadas, nos termos do art. 386, II, do Código de Processo Penal.
Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso ministerial para condená-lo pelo crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, cumulada com 500 dias-multa, à razão mínima.
Neste writ, a defesa alega a ilicitude da prova obtida mediante busca pessoal fundada exclusivamente em “atitude suspeita” em região conhecida pelo tráfico, sem investigação prévia, diligências complementares ou descrição de elementos concretos que caracterizassem fundada suspeita para a ação policial, em violação aos arts. 5º, X e XI, da Constituição da República e 244 do Código de Processo Penal.
Aduz que os depoimentos policiais não descrevem conduta objetiva anterior à abordagem que indicasse posse de objeto ilícito, registrando que a guarnição realizou patrulhamento de rotina, sem informes prévios, e que a classificação de “atitude suspeita” não foi concretamente definida.
Sustenta, subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, afirmando que condenações definitivas posteriores aos fatos deste processo não podem, por si, afastar a redutora, por se tratar de requisitos objetivos.
Aponta, por fim, precedente do STJ (HC 887299/SP, 5ª Turma, DJEN 28/4/2025) no sentido de que a quantidade e natureza da droga podem modular a fração da minorante, mas não afastá-la isoladamente, quando não houver circunstâncias concretas indicativas de habitualidade (fls. 16).
Requer o reconhecimento da ilegalidade da abordagem policial e da nulidade das provas, com a consequente absolvição; alternativamente, a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em fração máxima, com a readequação da pena, a fixação de regime prisional mais benéfico conforme o art. 33, § 2º, do Código Penal e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. Liminar indeferida (e-STJ, fls. 602-603).
O Ministério Público Federal opinou no sentido de conversão do feito em diligência, pugnando-se por nova vista dos autos após a juntada das informações, para novo exame e parecer (e-STJ, fls. 609-610).
É o relato. Decido.
Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Passo, assim, ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesto constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem, de ofício.
O juiz sentenciante absolveu o paciente nos seguintes termos:
"[...] Síntese da Acusação: Cuida-se de ação penal tendente a responsabilizar Alex Sandro Porto Ribeiro Junior pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Segundo a peça acusatória, no dia 27 de abril de 2020, por volta das 16h30min, em via pública, o denunciado trazia consigo, para fins de traficância, 30,5g de crack e 72g de maconha, além de uma balança de precisão e o valor de R$ 76,00 (setenta e seis reais). Teses da defesa técnica: (a) preliminarmente, o reconhecimento da nulidade da prova produzida mediante violação do direito à inviolabilidade do domicílio; (b) o reconhecimento da nulidade da prova produzida mediante busca injusti?cada; (c) no mérito, a absolvição do réu por ausência de provas da autoria delitiva; (d) subsidiariamente, a aplicação do trá?co privilegiado; (e) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e (f) concessão da gratuidade da justiça. Das Preliminares A Defensoria Pública postulou o reconhecimento da ilicitude das provas obtidas, em razão da ilegalidade das buscas - domiciliar e pessoal - praticadas pelos policiais militares sem fundadas suspeitas. Assiste razão à defesa, em parte. Consoante os arts. 240, § 2º, e 244, ambos do Código de Processo Penal, a busca e apreensão exige a demonstração de fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de objetos que constituem o corpo de delito. No que se refere à alegada violação de domicílio, não há nenhuma referência, salvo feita pelo próprio réu, de que sua casa tenha sido invadida. Desde o princípio, con?rmando-se no contraditório, sempre foi dito que o réu foi encontrado em via pública. Contudo, não há nos autos elementos que demonstrem a existência de fundadas suspeitas que justificassem a abordagem e revista pessoal do acusado. O art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal está assim redigido: Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal. § 1o Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para: a) prender criminosos; b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; g) apreender pessoas vítimas de crimes; h) colher qualquer elemento de convicção. § 2o Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior. Como se vê, na ocorrência policial nº 8621/2020/152010, durante patrulhamento de rotina no bairro Dunas, os policiais visualizaram um indivíduo em "atitude suspeita" em via pública. Em primeiro lugar, verifica-se que em nenhum momento foi dito no que exatamente consistiu a "atitude suspeita". O boletim de ocorrência policial e a denúncia não discriminam qual seria a atitude que gerou suspeita. E, ao final do processado, mesmo após instrução processual, não restou esclarecido que atitude suspeita seria essa. Não há referência a mudança de direção, fuga, porte de objeto, aproximação de outra pessoa ou a qualquer outra circunstância concreta a justificar a abordagem. Tampouco foi relatado o recebimento de informações da sala de operações ou denúncia de algum cidadão da prática algum crime. A rigor, a abordagem não teve uma motivação específica ou, pelo menos, não restou esclarecida a razão pela qual surgiu uma suspeita em desfavor do réu. Com efeito, os agentes de segurança pública não foram capazes de apontar qualquer circunstância concreta e objetiva que indicasse a posse de material ilícito pelo réu antes da abordagem. O policial militar Flávio Leandro Hirsch esclareceu que a guarnição não havia recebido a informação de que o acusado traficava drogas na região, sendo apenas realizada uma abordagem de rotina. Juscelino Vieira da Cunha, por sua vez, afirmou que a abordagem foi efetuada em razão do réu estar em local conhecido como ponto de tráfico. De igual modo, Rafael Martins Dias aduziu acreditar que a abordagem se deu "pelas características". Vale registrar que nenhum dos policiais conhecia o denunciado. Oportuno ponderar, ainda, que o réu estava sozinho e a droga foi encontrada no bolso da jaqueta do réu e, embora de duas espécies, totalizava pouco mais de 100g, o que não gera volume significativo. Ocorre que o fato de um indivíduo negro estar transitando em local conhecido como ponto de tráfico, não configura fundada suspeita a justificar a busca pessoal, tornando-a, portanto, uma revista exploratória decorrente de uma mera impressão subjetiva, rechaçada pela atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Colaciono julgados da Corte Superior: [...] Assim, reconheço a ilicitude da prova obtida por meio da revista pessoal realizada no acusado, bem como de todas as provas dela derivadas, nos termos do art. 5º, LVI, da Constituição Federal e do art. 157 do Código de Processo Penal. Pelo exposto, ausente a prova da materialidade delitiva válida, a absolvição é medida que se impõe. DISPOSITIVO Isso posto, julgo improcedente a denúncia, para absolver ALEX SANDRO PORTO RIBEIRO JUNIOR, já quali?cado, da acusação que lhe foi feita no presente feito, com base no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal." (e-STJ, fls. 428-430; sem grifos no original)
O Tribunal de origem, por sua vez, condenou o paciente sob os seguintes fundamentos:
"[...] não verifico a ocorrência de nulidade na atuação policial. No caso dos autos, os agentes policiais foram uníssonos em afirmar que realizavam patrulhamento, em região conhecida pelo tráfico de drogas, momento que visualizaram o réu agindo com atitude suspeita. Na sequência, realizaram a abordagem do acusado e localizaram no bolso de sua jaqueta 01 (uma) porção de crack, pesando aproximadamente 30,5g e 75 (setenta e cinco) porções de maconha, pesando aproximadamente 72g, bem como uma balança de precisão e a quantia de R$ 76,00. Nesse contexto, não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quando haja fundada suspeita de que o agente se encontra em posse de algo ilícito, não havendo razão para imobilizar a atividade policial, sem indícios de que a abordagem tenha ocorrido por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da busca pessoal, o que não se verificou no caso. O que se conclui dos autos, portanto, com base na palavra firme dos agentes públicos - desde a esfera policial até o juízo -, é que a busca pessoal decorreu de fundadas razões para tanto, não se constatando qualquer irregularidade no procedimento adotado, uma vez que a atuação policial foi pautada na legalidade e no cumprimento do dever. Desse modo, tenho que a abordagem e a revista não decorreram do abuso de poder estatal ou imotivadamente, mas em razão da observância aos deveres de polícia ostensiva e preservação da ordem pública, conforme mandamento constitucional previsto no artigo 144, § 5º, da CF. Não há, portanto, qualquer ilicitude a ser declarada." (e-STJ, fl. 520; sem grifos no original)
De acordo com o art. 244 do Código de Processo Penal, a busca pessoal poderá ser realizada, independente de mandado judicial, nas hipóteses de prisão em flagrante ou quando houver suspeita de que o agente esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito.
Sobre o tema, esta Corte já decidiu que "há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal" (HC n. 774.140/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 28/10/2022.)
No caso, o acórdão impugnado registra que a diligência policial se iniciou em patrulhamento de rotina, com a visualização do paciente “em atitude suspeita” em via pública, seguida de revista pessoal, na qual foram apreendidos 30,5g de crack, 72g de maconha, uma balança de precisão e R$ 76,00.
Não houve descrição objetiva do que consistiu a “atitude suspeita”, tampouco prévias informações verificáveis, campana ou monitoramento.
A própria sentença de primeiro grau destacou a ausência de qualquer elemento concreto anterior à abordagem que indicasse posse de objeto ilícito, reconhecendo a ilicitude da busca pessoal por falta de fundada suspeita. Esse conjunto evidencia ausência de fundada suspeita prévia, objetiva e independente de mero juízo subjetivo, capaz de legitimar a busca pessoal em via pública.
A referência genérica a “atitude suspeita”, sem descrição de conduta concreta (mudança de direção, fuga, porte de objeto, interação com terceiros, denúncia identificável, etc.), não satisfaz o standard probatório exigido pelo art. 244 do CPP, sobretudo porque os próprios policiais, em juízo, não conseguiram apontar circunstância específica que justificasse a revista.
Diante disso, a atividade policial efetivada sem justo motivo é ilegal. As provas derivadas da revista pessoal — apreensão das drogas e demais elementos — estão contaminadas pela ilicitude originária da abordagem, impondo-se a declaração de nulidade, com observância à vedação constitucional a provas ilícitas e ao art. 157 do CPP, bem como à doutrina dos frutos da árvore envenenada, tal como reconhecido na sentença absolutória.
Nesse sentido:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DO AMAZONAS. BUSCA PESSOAL. JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA. ATITUDE SUSPEITA. SUBJETIVISMO POLICIAL. PROVA ILÍCITA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. A Sexta Turma deste Tribunal Superior, em 19/4/2022, no julgamento do RHC n. 158.580/BA, promoveu a reinterpretação do art. 244 do Código de Processo Penal, assentando que a busca pessoal e veicular destituída de mandado judicial é possível apenas quando as circunstâncias do caso concreto, descritas de modo preciso e aferidas objetivamente, permitirem a conclusão de que o indivíduo esteja na posse de armas ou de outros objetos (droga, por exemplo) ou papéis que constituam corpo de delito, conforme estabelecido no art. 244 do Código de Processo Penal, não sendo admitidas as abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions); informações de fonte não identificada; impressões subjetivas intangíveis, pautadas no tirocínio policial, de determinadas atitudes tidas como suspeitas ou certas reações ou expressões corporais que denotem nervosismo (RHC n. 158.580/BA, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 25/4/2022). 2. No caso em apreço, não foi descrita qualquer conduta que indicasse portar algum dos objetos listados no art. 244 do Código de Processo Penal, sendo a busca pessoal, que resultou na apreensão de 1,15 g de cocaína e 23,65 g de maconha, fundada apenas na assertiva dos policiais de que estava em atitude suspeita, caracterizada pelo fato de que o agravado foi avistado transitando em via pública com uma sacola, sem apontar nenhum elemento concreto que justificasse essa percepção, tornando-a, portanto, uma revista exploratória decorrente de uma impressão meramente subjetiva, rechaçada pela atual jurisprudência desta Corte Superior de Justiça. 3. Cabível a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, tornando nulas todas as provas derivadas da busca pessoal indevida. 4. A decisão de primeiro grau que rejeitou a denúncia deve ser restabelecida, pois a prova ilícita não pode fundamentar a ação penal. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 977.998/AM, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/8/2025, DJEN de 15/9/2025.) DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. FUNDADA SUSPEITA. PROVAS ILÍCITAS. DENÚNCIA REJEITADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de Pernambuco contra decisão monocrática que proveu recurso especial da defesa dos denunciados, restabelecendo decisão de primeira instância que rejeitou a denúncia por ausência de justa causa, fundamentada na ilicitude das provas obtidas por suposta ausência de fundada suspeita para a busca pessoal e, consequentemente, para a busca domiciliar. 2. Os denunciados foram acusados de tráfico de drogas e associação para o tráfico, com base na apreensão de 100g de maconha com um dos denunciados, após abordagem em via pública, e na apreensão de 800g de maconha e apetrechos na residência do outro denunciado, após entrada com suposta autorização. 3. O Juízo de primeira instância rejeitou a denúncia, reconhecendo a nulidade da busca pessoal e da subsequente violação de domicílio. O Tribunal de Justiça de Pernambuco, em recurso em sentido estrito, reformou a decisão, recebendo a denúncia por entender que a análise da "fundada suspeita" seria matéria de instrução processual e que há presunção de legitimidade dos atos policiais. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. A questão em discussão consiste em saber se a busca pessoal e domiciliar realizada com base em informações genéricas e sem fundada suspeita, conforme exigido pelo art. 240, §2º, do Código de Processo Penal, configura prova ilícita, ensejando a rejeição da denúncia por ausência de justa causa. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. A busca pessoal e domiciliar deve observar os requisitos legais, incluindo a presença de fundada suspeita, conforme o art. 240, §2º, do Código de Processo Penal. 6. A abordagem policial baseada em informações genéricas, sem descrição específica de conduta ou monitoramento prévio, não configura fundada suspeita, sendo insuficiente para justificar a busca pessoal e domiciliar. 7. A ausência de elementos mínimos de autoria e materialidade obtidos por meios lícitos implica na falta de justa causa para a ação penal. 8. A dilações probatórias não têm o condão de sanar a ilegalidade originária na obtenção da prova, sendo necessário o reconhecimento da nulidade das provas ilícitas e suas derivações, conforme o art. 157 do Código de Processo Penal. 9. Permitir o prosseguimento da ação penal com base em provas ilícitas afronta o devido processo legal e a teoria dos "frutos da árvore envenenada". IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: 1. A busca pessoal e domiciliar deve observar os requisitos legais, incluindo a presença de fundada suspeita, conforme o art. 240, §2º, do Código de Processo Penal. 2. A ausência de elementos mínimos de autoria e materialidade obtidos por meios lícitos implica na falta de justa causa para a ação penal. 3. A dilações probatórias não têm o condão de sanar a ilegalidade originária na obtenção da prova. 4. Provas obtidas mediante busca pessoal ou domiciliar realizada sem fundada suspeita são ilícitas e devem ser desentranhadas do processo, nos termos do art. 157 do Código de Processo Penal. Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 41, 157, 240, §2º, 244, 395 e 396. Jurisprudência relevante citada:STJ, HC 774.140/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 25.10.2022; STJ, AgRg no AREsp 2.196.166/SC, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14.02.2023. (AgRg no AREsp n. 3.076.440/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/12/2025, DJEN de 24/12/2025.)
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, a fim de absolver o paciente na Ação Penal n. 5001626-09.2021.8.21.0022/RS, fundado no art. 386, II, do Código de Processo Penal — por falta de comprovação da materialidade delitiva, uma vez reconhecidas como ilícitas as provas obtidas em busca pessoal ilegal e todas as dela decorrentes. Publique-se. Intimem-se.
Relator
RIBEIRO DANTAS
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