STJ Ago26 - Importunação Sexual - Art. 215-A CP - Pena de 1 anos em Regime Semiaberto - Ilegalidade do Regime Grave - Pena Aplicado no Mínimo Legal e Sem qualquer Circunstâncias na Dosimetria - Sum 440 STJ
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DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido liminar, impetrado em favor de O. M. dos S., contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da Apelação Criminal n. 1509043-09.2021.8.26.0564.
Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, à pena de 1 ano de reclusão, em regime inicial aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, pela prática do delito tipificado no art. 215-A, do Código Penal (e-STJ, fls. 29/33).
Irresignadas, ambas as partes apelaram e o Tribunal estadual negou provimento ao recurso defensivo e proveu parcialmente o ministerial para fixar o regime prisional inicial semiaberto e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por medidas substitutivas de direitos, além de declarar, de ofício, a extinção da punibilidade pelo delito previsto no art. 47, caput, do CP (e-STJ, fls. 19/27), em acórdão assim ementado:
APELAÇÃO CRIMINAL. AMEAÇA. Prescrição da pretensão punitiva. Lapso prescricional de três anos, considerada a pena máxima em abstrato. Período ultrapassado entre os fatos e o oferecimento da denúncia. Extinção da punibilidade reconhecida, prejudicada a análise do inconformismo ministerial. IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. Materialidade e autoria comprovadas. Relatos firmes e coerentes da vítima a corroborar a acusação. Condenação mantida. Pena mínima não questionada. Regime inicial semiaberto compatível com a gravidade concreta do delito, também colidente com a substituição da corporal, nos moldes postulados pela acusação. Recurso do Ministério Público provido em parte, improcedendo o inconformismo da Defesa, com reconhecimento, de ofício, da prescrição da pretensão punitiva estatal diante do crime de ameaça.
No presente writ (e-STJ, fls. 2/18), o impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal, por ausência de fundamentação idônea para a fixação do regime prisional intermediário ao paciente, pois sua pena-base foi aplicada no piso legal e todas as circunstâncias do art. 59 do Código Penal lhe são favoráveis.
Ademais, assevera que o paciente é primário, ostenta bons antecedentes – como certificado nos autos (doc. 04) – e foi apenado em 1 (um) ano de reclusão. A subsunção é automática.
O regime aberto não é benesse discricionária: é a consequência legal ordinária, da qual o julgador somente pode afastar-se mediante motivação idônea e concreta, na forma do § 3º do mesmo artigo, que remete às circunstâncias judiciais do artigo 59 – as mesmas que, neste feito, foram declaradas integralmente favoráveis (e-STJ, fl. 7).
Por fim, aduz que a decisão impugnada afronta as Súmulas 440 do STJ e 718 e 719, ambas do STF, as quais vedam a imposição de regime mais gravoso com base apenas na gravidade em abstrato do delito. Diante disso, requer liminarmente e no mérito, a fixação do regime prisional inicial aberto ao paciente, além da substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos. Suficientemente instruídos os autos, dispenso o envio de informações.
É o relatório. Decido.
Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio.
Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.
Nesse sentido, a título de exemplo, confiram-se os seguintes precedentes: STF, HC n. 113.890/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER. Primeira Turma, julgado em 3/12/2013, publicado em 28/2/2014; STJ, HC n. 287.417/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. Quarta Turma, julgado em 20/3/2014, DJe 10/4/2014; e STJ, HC n. 283.802/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ. Quinta Turma, julgado em 26/8/2014, DJe 4/9/2014.
Na espécie, embora o impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
Acerca do rito a ser adotado, as disposições previstas nos art. 64, III, e 202, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não afastam do Relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus a pretensão que se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC n. 513.993/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 17/7/2019; AgRg no HC n. 475.293/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 3/12/2018; AgRg no HC n. 499.838/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 22/4/2019; AgRg no HC n. 426.703/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018; e AgRg no RHC n. 37.622/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013).
Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n. 45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HC n. 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013).
Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016).
Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica (AgRg no HC n. 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019).
Possível, portanto, a análise do mérito da impetração já nesta oportunidade. Conforme relatado, busca-se o abrandamento do regime prisional do paciente e a substituição de sua reprimenda.
Preliminarmente, cabe ressaltar que a dosimetria da pena e o seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.
Ao julgar os recursos de apelação, assim consignou o Relator do voto condutor do acórdão recorrido (e-STJ, fls. 24/26, grifei):
[...] Importa, na hipótese, que se demonstrou ter O. M. dos S. praticado atos libidinosos com o intuito de satisfazer sua lascívia sem a anuência da vítima (fazendo-a tocar em seu órgão sexual), daí o inarredável elemento subjetivo do tipo, sem se verificar situação capaz de ensejar a absolvição almejada via apelo, ficando nítidas a autoria e a materialidade delitiva. Quanto à pena, não se apresentou nenhuma insurgência específica e nem haveria sentido em fazê-lo, porquanto o julgador singular estipulou-a no mínimo legal de um (1) ano de reclusão, à mingua de causas modificadoras. De resto, como sustentado pelo Ministério Público, estipula-se o retiro intermediário para início de cumprimento da corporal, cabendo registrar que a conduta atroz do acusado denota personalidade acentuadamente desvirtuada e desrespeitosa com a mulher, frisando a Justiça Pública, com propriedade, que o acusado, “motorista de dispositivo de mobilidade urbana, valeu-se de tal condição para forçar a vítima a tocar em seu órgão sexual, prevalecendo-se, ainda, da situação de clandestinidade em que se encontravam”, peculiaridade a desnudar dolo exacerbado colidente com tratamento carcerário menos severo, consoante artigo 33, § 3º, do Código Penal, lembrando que o tratamento carcerário mais brando conferido na sentença ensejaria odioso sentimento de impunidade, com estímulo à perniciosa conduta, perpetrada para satisfazer a sórdida lascívia à custa da facilidade propiciada pela vulnerabilidade das vítimas, numa nítida demonstração de ousadia e extremada perversão a comprovar até mesmo alto grau de covardia. Na realidade, a circunstância adversa em pauta exigia incremento da basilar, lamentando-se a ausência de questionamento específico da acusação a impedir a revisão do julgado nesta parte. Assevere-se que nem mesmo o desprezo à circunstância adversa em pauta obstaculiza a imposição do regime prisional mais severo, bastando estar justificada a providência (STJ, HC 349091/RJ, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado 23-8-2016), tal como se observa na hipótese. [...] Pelos mesmos motivos, incogitáveis a substituição da corporal por restritivas de direitos e a concessão de sursis, benefícios claramente inadequados à repressão e prevenção de delitos sexuais, representando as benesses incentivo à criminalidade ou encorajamento à persistência na senda do crime (artigos 44, III e 77, II, ambos do Código Penal).
Na espécie, verifico que assiste razão ao impetrante, pois o montante da pena privativa de liberdade imposta (1 ano de reclusão), a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, tanto que a basilar foi estabelecida no piso legal, acrescido à primariedade do paciente, permitem a fixação do regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c" e § 3º, do Código Penal, e da jurisprudência desta Corte de Justiça, nos termos do Enunciado Sumular 440 que assim dispõe: fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.
No mesmo sentido em relação à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I, II e III, do Código Penal. Ilustrativamente:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. COMERCIALIZAÇÃO DE MEDICAMENTOS SEM REGISTRO. ART. 273, § 1º, § 1º-A, § 1º-B, I E III, DO CÓDIGO PENAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 273, § 1º-B, DO CP. REPRISTINAÇÃO DA PENA ORIGINÁRIA (1 A 3 ANOS). READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AGRAVO PROVIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que inadmitiu recurso especial interposto pelos recorrentes. A condenação envolve infrações ao art. 273, §§ 1º, 1º-A e 1º-B, I e III, do Código Penal, em concurso com o art. 7º, IX, da Lei 8.137/90, decorrentes da exposição para venda de medicamentos e cosméticos sem registro na ANVISA, manipulados sem receita médica e com prazo de validade expirado. Os réus foram condenados a 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial fechado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há quatro questões em discussão: (i) a aplicabilidade da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 ao crime do art. 273 do Código Penal; (ii) a necessidade de laudo pericial para comprovar a materialidade do crime; (iii) a repristinação da pena originária do art. 273 do Código Penal, em razão da inconstitucionalidade do preceito secundário introduzido pela Lei 9.677/98; e (iv) a adequação do regime inicial de cumprimento de pena para réus primários e com bons antecedentes. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 ao delito do art. 273 do Código Penal depende do preenchimento dos requisitos legais (primariedade, bons antecedentes, não dedicação à atividade criminosa e ausência de vínculo com organização criminosa). No caso, as instâncias ordinárias afastaram a minorante ao reconhecer a habitualidade delitiva dos réus, com base na quantidade e variedade dos produtos apreendidos, sendo vedado o reexame de provas nesta via (Súmula 7/STJ). 4. A materialidade do crime do art. 273, § 1º-B, do Código Penal não exige, necessariamente, a comprovação da nocividade dos produtos mediante laudo pericial, pois a conduta de expor medicamentos sem registro caracteriza perigo presumido à saúde pública. Ademais, a análise dessa exigência probatória foi afastada pelo Tribunal de origem, o que impede seu reexame nesta fase recursal. 5. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 979.962 (Tema 1.003), declarou a inconstitucionalidade da pena prevista no preceito secundário do art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, determinando a repristinação da pena originária de 1 a 3 anos de reclusão. Este entendimento se aplica ao caso em análise, devendo ser readequada a pena dos réus. 6. Diante da nova pena-base fixada em 3 anos de reclusão, o regime inicial fechado revela-se desproporcional, especialmente considerando que os réus são primários e possuem bons antecedentes. Em consonância com as Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF, fixa-se o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Agravo em recurso especial provido para conhecer e dar provimento ao recurso especial, a fim de aplicar a pena originária de 1 a 3 anos ao delito do art. 273, § 1º-B, do CP, e readequar a pena, fixando o regime inicial aberto e substituindo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos. (AREsp n. 2.229.393/SP, Rel. Ministra DANIELA TEIXEIRA, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJe 14/2/2025, grifei). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NATUREZA E QUANTIDADE. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUTOR. PATAMAR MÁXIMO. REGIME INICIAL ABERTO. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - Considerações genéricas e desvinculadas do contexto fático dos autos, assim como elementos inerentes ao próprio tipo penal, não servem para a exasperação da pena. III - A quantidade e a natureza da substância entorpecente constituem circunstâncias preponderantes a serem consideradas na dosimetria da pena. No presente caso, contudo, a quantidade de droga apreendida não foi elevada ao ponto de justificar a exasperação da pena-base. IV - Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante. V - A aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 no patamar mínimo de um sexto ocorreu sem a devida fundamentação concreta. Desse modo, ausentes fundamentos que justifiquem sua incidência na menor fração, deve a diminuição de pena, na terceira etapa dosimétrica, ocorrer no patamar máximo de dois terços. VI - O Plenário do col. Suprem o Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07 -, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. VII - Considerando a primariedade do recorrido e o quantum de pena estabelecido, forçoso concluir que faz jus ao regime aberto para início de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do Estatuto Penal, bem como de acordo com o entendimento constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula n. 440 desta Corte Superior. VIII - O Pretório Excelso, nos termos da r. decisão proferida por ocasião do julgamento do HC n. 97.256/RS, ao considerar inconstitucional a vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 (cuja execução foi suspensa pelo Senado Federal por meio da Resolução n. 5 de 16/2/2012), permitiu a concessão da benesse aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal, como ocorre no presente caso. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 741.835/SC, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe 15/8/2022, grifei).
Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo a ordem, ex officio, para fixar o regime inicial aberto ao paciente, e determino também a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a critério do Juízo das Execuções Penais. Comunique-se, com urgência, o Tribunal impetrado e o Juízo de primeiro grau. Intimem-se.
Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA
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