STJ Ago26 - Revogação de Prisão Preventiva - Lei de Drogas - Pequena Quantidade e Crime sem Violência - gravidade abstrata do delito é fundamento inidôneo
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DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de JOAO VIXXXXxRA, no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.
Consta dos autos que o paciente teve a prisão preventiva decretada pela suposta prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Em suas razões, sustentam os impetrantes a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto o ingresso policial no domicílio teria ocorrido sem fundadas razões e com base apenas em denúncia anônima, tornando ilícitas as provas obtidas e contaminando os atos subsequentes, a justificar o relaxamento da prisão.
Alegam que a segregação preventiva está despida de fundamentação idônea, por apoiar-se em argumentos genéricos ligados à gravidade abstrata do delito, sem a demonstração de elementos concretos de periculum libertatis e em violação aos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal.
Defendem que deixaram de ser explicitados os motivos para a não aplicação de medidas cautelares alternativas, as quais se revelam adequadas e suficientes ao caso concreto, em substituição da prisão preventiva. Afirmam que é cabível a substituição da prisão preventiva por domiciliar, uma vez que o paciente é pai de criança de 5 anos que depende de seus cuidados, atendendo à hipótese do art. 318, inciso VI, do CPP.
Argumentam que não foi observado o princípio da homogeneidade das medidas cautelares, pois, em caso de eventual condenação, o paciente fará jus à causa de diminuição do tráfico privilegiado, com imposição de regime inicial mais brando do que o fechado, sendo desarrazoada a manutenção da prisão preventiva.
Requerem, assim, o relaxamento ou a revogação da prisão preventiva, aplicando-se cautelares o art. 319 do Código de Processo Penal, ou, ainda, a concessão de prisão domiciliar. Liminar indeferida (e-STJ, fls. 223-224). Informações prestadas (e-STJ, fls. 230-247). O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (e-STJ, fls. 251-253).
É o relatório. Decido.
Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.
Inicialmente, consigna-se ser firme o entendimento desta Corte Superior de que o trancamento de ação penal, inquérito policial ou procedimento investigativo por meio do habeas corpus é medida excepcional.
Por isso, será cabível somente quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito. Cito precedentes:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DENÚNCIA. ART. 155, § 4.º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICÁVEL. FORMA QUALIFICADA DO DELITO. ACUSADO REINCIDENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - "O trancamento de ação penal pela via de habeas corpus, ou do recurso que lhe faça as vezes, é medida de exceção, só admissível quando emerge dos autos, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático ou probatório, a atipicidade do fato, a ausência de indícios que fundamentaram a acusação, a extinção da punibilidade ou a inépcia formal da denúncia" (AgRg no RHC n. 124.325/MG, Rel. Min. LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022). [...] - Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 814.574/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 7/6/2023.) AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E CONCUSSÃO. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE DA INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL. DENÚNCIA ANÔNIMA. INFORMAÇÕES NOS AUTOS QUE DÃO CONTA DA EXISTÊNCIA DE DILIGÊNCIAS PRELIMINARES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEVE SER MANTIDA. 1. O trancamento da investigação ou ação penal pela via eleita é medida excepcional, cabível somente quando manifesta a atipicidade da conduta, causa extintiva de punibilidade ou ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito. [...] 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC n. 175.548/MA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 2/5/2023.)
Nesse contexto, é de se constatar que o reconhecimento da nulidade pela busca domiciliar por esta Corte subtrai da ação penal, em última análise, a materialidade do crime, por reconhecer que as provas foram colhidas em desrespeito à Constituição.
Nesse particular, deve-se reservar tal providência apenas aos casos de inequívoca e irrefutável demonstração, sob pena de usurpação da competência própria das instâncias ordinárias, soberanas que são na análise da prova processual, cujo teor, inclusive, não se revisa pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal.
Registro, ainda, por dever de cautela, o risco de o trancamento em fase prematura da ação penal produzir cerceamento de acusação, pois pode o Ministério Público, no âmbito da instrução processual, querer evidenciar que a prova foi colhida de forma legal, à luz do que exige a jurisprudência desse Tribunal, providência que restaria obstada se adotado indiscriminadamente esse proceder.
No caso, a 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais delineou quadro fático que, em cognição sumária, inviabiliza, na via estreita do habeas corpus, o reconhecimento da alegada ilicitude da entrada domiciliar.
Assentou que os policiais se dirigiram à residência após denúncia anônima e que a genitora do paciente, Zilda Germínio de Oliveira, autorizou a entrada e a busca, de modo que a controvérsia sobre a existência de fundadas razões e a validade do consentimento demanda dilação probatória, a ser examinada no mérito da ação penal (e-STJ, fls. 4-11).
Concluo, pois, pela impossibilidade de exame, no caso, da alegada nulidade pela busca domiciliar com vistas ao trancamento da ação penal, pois controversa a alegação ora formulada, sendo estritamente necessário que as instâncias ordinárias, à luz do contraditório, delineiem o quadro fático sobre o qual se aponta a nulidade, tanto em sentença quanto em acórdão de apelação, a fim de que esta Corte, no momento oportuno, sobre ele se manifeste.
No que se refere à prisão preventiva, o Juízo de primeiro grau a decretou com base nos seguintes fundamentos:
No plano da materialidade, o auto de apreensão e os laudos preliminares indicaram a apreensão de substâncias entorpecentes, com resultados iniciais compatíveis com cocaína e crack, além de balanças de precisão, invólucros para dolagem, telefones celulares e dinheiro em espécie. No plano dos indícios de autoria, os depoimentos policiais, a localização dos materiais no quarto utilizado pelo autuado e as próprias declarações prestadas por João Vitor de Oliveira, revelaram elementos suficientes para sustentar, neste momento processual, a existência de fumus commissi delicti. Não se exige, para a decretação da prisão preventiva, juízo de certeza típico da sentença condenatória, basta a demonstração de prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, o que se extraiu, de forma bastante, dos documentos acostados. A prisão preventiva, todavia, não decorre automaticamente da gravidade abstrata do tráfico de drogas. A ordem constitucional vigente impõe que a custódia cautelar seja excepcional, fundamentada em dados concretos e indispensável à tutela dos fins previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. No caso, a gravidade concreta da conduta revela-se não apenas pela capitulação jurídica, mas pelo conjunto das circunstâncias fáticas. Nesse liame, temos a apreensão de cocaína e crack, a presença de duas balanças de precisão, a existência de diversos plásticos para dolagem, a quantia em dinheiro fracionada e distribuída em diferentes locais do quarto, bem como a notícia de que a residência seria utilizada para armazenamento e fracionamento de drogas. Além disso, a própria admissão do autuado de que vinha guardando substâncias entorpecentes mediante pagamento periódico e que terceiro compareceria ao imóvel a cada dois dias para fracionar e retirar parte do material, indica a traficância. Esse quadro evidencia, em cognição sumária, estrutura minimamente organizada de fornecimento, armazenamento e preparação de entorpecentes para circulação ilícita, ainda que o autuado tenha buscado atribuir a propriedade integral das substâncias a terceiro não identificado. A declaração de que receberia pagamento semanal em dinheiro e drogas, aliada à apreensão de instrumentos de fracionamento e pesagem, afasta a leitura de episódio meramente ocasional ou desprovido de risco concreto. A conduta imputada compromete a ordem pública em sua dimensão mais sensível, pois o tráfico de drogas, quando demonstrado por elementos objetivos de mercancia, alimenta circuito de criminalidade difusa, incrementa vulnerabilidades sociais e provoca desassossego comunitário, especialmente quando supostamente desenvolvido a partir de residência familiar, com utilização do próprio espaço doméstico como local de guarda e fracionamento. O periculum libertatis apresenta-se, portanto, concreto e contemporâneo. A liberdade do autuado, neste momento, representaria risco de reiteração delitiva e de continuidade da atividade de armazenamento e distribuição, sobretudo diante da narrativa de atuação já em curso havia aproximadamente dois meses e da referência a comparecimentos frequentes de terceiro ao imóvel para fracionamento e retirada de substâncias. A prisão preventiva, nesse cenário, mostra-se necessária para garantia da ordem pública, não como resposta automática ao delito imputado, mas como providência cautelar destinada a interromper a dinâmica de tráfico revelada pelos elementos objetivos do flagrante. A hipótese também se enquadra no art. 313, inciso I, do Código de Processo Penal, pois o crime imputado, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, é doloso e possui pena máxima superior a quatro anos de reclusão. Estão, assim, satisfeitos os requisitos instrumentais de admissibilidade da prisão preventiva. Ademais, as medidas cautelares diversas da prisão, previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, não se mostram suficientes para neutralizar o risco concreto identificado. Comparecimento periódico em juízo, proibição de ausentar-se da comarca, recolhimento domiciliar ou monitoração de condutas não impediriam, por si sós, a retomada de contatos, o armazenamento de substâncias, a comunicação com terceiro fornecedor ou a continuidade da dinâmica descrita, especialmente porque a atividade teria se desenvolvido no interior de residência e por meio de fluxo periódico de entrega, fracionamento e retirada de drogas. As condições pessoais eventualmente favoráveis, como residência conhecida, existência de vínculo familiar ou ausência de condenação definitiva por fato análogo, não tem o condão de afastar a cautelaridade da prisão quando os elementos concretos do flagrante demonstraram gravidade real, instrumentos típicos de mercancia e risco de reiteração. A presunção de inocência permanece preservada, pois a prisão ora decretada não representa antecipação de pena, mas medida excepcional de natureza processual, fundada em necessidade cautelar atual e individualizada. Também não se adianta qualquer juízo definitivo de culpabilidade, permanecendo assegurados ao autuado o contraditório, a ampla defesa e a plena reapreciação da medida pelo juízo natural, a qualquer tempo, nos termos do art. 316 do Código de Processo Penal. Posto isso, homologo a prisão em flagrante de João Vitor de Oliveira, qualificado nos autos, por reconhecer, em cognição sumária, sua legalidade formal e material, e, com fundamento nos arts. 310, inciso II, 312 e 313, inciso I, todos do Código de Processo Penal, converto a prisão em flagrante em prisão preventiva, para garantia da ordem pública. Indefiro, por consequência, o pedido defensivo de liberdade provisória ou de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, por entender que, no caso concreto, tais medidas se revelaram inadequadas e insuficientes para neutralizar o risco gerado pelo estado de liberdade do autuado, especialmente diante da dinâmica narrada nos autos, da indicação de atuação reiterada por período aproximado de dois meses e da utilização de residência como ponto de guarda e fracionamento de entorpecentes" (e-STJ, fls. 127-132)
Extrai-se, ainda, do acórdão impugnado:
"Acompanho o voto condutor quanto à rejeição as teses de negativa de autoria e violação de domicílio. Todavia, com a devida venia, entendo que deve ser mantida a prisão preventiva do paciente, ao contrário do que alega o impetrante, não vislumbro o constrangimento ilegal por parte da Autoridade apontada como Coatora pelos fatos e fundamentos que passo a expor. Ao que consta, o paciente foi preso em flagrante delito no dia 09/05/2026, pela suposta prática do delito previsto no artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/06. Ao contrário do que aduz a impetração, a decisão atacada apontou os requisitos do artigo 312 do CPP, quais seja, a materialidade e os indícios de autoria e demonstrou a presença de pelo menos UM dos pressupostos - necessidade de garantia da Ordem Pública evidenciada pela gravidade concreta da conduta do paciente, eis que, na data dos fatos a guarnição policial foi acionada, mediante denúncia anônima recebida via 190, informando acerca de suposta mercancia ilícita em imóvel no qual estaria João Vitor de Oliveira. Segundo relatado pelo Condutor, as informações indicavam que o paciente estaria comercializando drogas e ocultando o material ilícito sob o colchão enquanto repousava. Diante de tais informações, os policiais se deslocaram ao local indicado, onde foram recebidos por Zilda Germínio de Oliveira, genitora do paciente e dona do imóvel, que teria autorizado formal e voluntariamente a entrada da equipe policial no imóvel. No quarto indicado, o paciente foi encontrado deitado em sua cama, tendo sido localiza da, embaixo do seu colchão, uma sacola contendo porção grande de cocaína, duas unidades menores da mesma substância e uma pedra de crack. Além disso, foram encontradas duas balanças de precisão e diversos invólucros plásticos destinados, em tese, ao preparo de droga para venda. Os laudos toxicológicos atestaram que as drogas apreendidas são 74,6g de cocaína e 1,5g de crack, além de balanças de precisão e outros apetrechos comumente utilizados na mercancia ilícita. [...] Assim sendo, a gravidade concreta da conduta ressai dos fatos e da conduta da paciente que demonstram o periculum libertatis, denotando-se a insuficiência das medidas cautelares ao caso. O delito imputado ao paciente é doloso e punível com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos, restando adimplido, portanto, o disposto no art. 313, I, do CPP. Neste contexto, denota-se a necessidade da medida de exceção, repito, ante a gravidade concreta dos fatos potencializada pelo estado de perigo gerado pela liberdade do paciente, extraídos das circunstâncias fáticas da prisão ante os indícios de habitualidade criminosa e de um comércio intenso de drogas, realizado na residência do paciente. [...] Ressalte-se que, embora a liberdade no Estado Democrático de Direito seja a regra e o indivíduo não pode dela ser afastado sem justificativa plausível, no presente caso, a liberdade do paciente coloca em risco a Ordem Pública conforme acima explicitado. Com relação às eventuais condições favoráveis do paciente, cumpre ressaltar que, mesmo não sendo garantidoras de eventual direito à soltura, merecem ser devidamente valoradas, considerando as particularidades que envolvem o caso em concreto. Todavia, no presente caso, aludidas condições pessoais do paciente, por si só, não são hábeis para conceder a liberdade provisória, notadamente diante da presença dos requisitos e pressupostos autorizadores da prisão preventiva. Aliás, o STJ tem entendido que a gravidade concreta do delito, evidenciada pelo modus operandi criminoso e indicação de Fl. 17/20 habitualidade criminosa, são sim, fundamentos idôneos a sustentar a prisão cautelar. Portanto, demonstradas a adequação e necessidade da medida de exceção, rechaço a tese de ofensa ao Princípio da Desproporcionalidade da prisão, ate porque a alegação de que a prisão preventiva seria mais gravosa que uma eventual condenação futura é um exercício de futurologia incompatível com a via estreita do Habeas Corpus. A prisão cautelar não constitui antecipação de pena, mas sim um instrumento processual destinado a tutelar a segurança da sociedade e a eficácia da persecução penal. A análise sobre a pena, o regime de cumprimento e a possível substituição por penas restritivas de direitos é matéria de mérito, a ser examinada pelo juiz natural da causa após a devida instrução processual, não cabendo a esta instância antecipar tal juízo" (e-STJ, fls. 30-38)
Dispõe o art. 312 do Código de Processo Penal que: "a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria".
No caso, verifica-se que o decreto preventivo está fundamentado apenas na gravidade abstrata do delito e em elementos inerentes ao próprio tipo penal (apreensão de drogas).
Ademais, nem mesmo a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos (74,6 g de cocaína e 1,5 g de crack), aliadas às circunstâncias do flagrante (apreensão de balança e embalagens vazias), podem ser consideradas relevantes a autorizar o encarceramento cautelar.
Nesse contexto, tratando-se de delito cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa e não sendo expressiva a quantidade de entorpecente, recomenda-se a substituição da prisão por outras medidas cautelares, sobretudo diante da primariedade do agente e da previsão constitucional da segregação cautelar como ultima ratio.
Nesse sentido:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT LEI N. 11.343/06. POUCA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. APREENSÃO TOTAL DE 20,03G (VINTE GRAMAS E TRÊS DECIGRAMAS), SENDO 15,29G DE COCAÍNA E 4,74G MACONHA. RECORRENTES PRIMÁRIOS. NÃO FOI COMPROVADA A PARTICIPAÇÃO DOS REQUERENTES EM FACÇÃO CRIMINOSA.. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS NÃO ATENDIDOS. RECURSO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Recurso em habeas corpus impetrado visando à revogação da prisão preventiva de pacientes presos por tráfico de drogas, com alegação de ausência dos requisitos para a manutenção da custódia preventiva. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a prisão preventiva dos pacientes está devidamente fundamentada e se atende aos requisitos legais previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. III. Razões de decidir 3. A prisão preventiva deve ser medida excepcional, somente aplicável quando não for possível a substituição por medidas cautelares alternativas, conforme o art. 282, § 6º, do CPP. 4. A decisão de prisão preventiva não demonstrou a imprescindibilidade da medida, nem a presença de perigo concreto gerado pelo estado de liberdade dos imputados. 5. A mera gravidade abstrata do delito e a alegação de envolvimento com facção criminosa não são suficientes para justificar a prisão preventiva. 6. Apreensão de ínfima quantidade de drogas, aproximadamente 15,29g (quinze gramas e vinte e nove decigramas) de drogas do tipo cocaína, além de 4,74g (quatro gramas e setenta e quatro decigramas) de droga do tipo maconha. 7. Não foi comprovada nos autos a participação dos réus em facção criminosa. 8. A manutenção da prisão preventiva, sem fundamentação concreta, caracteriza constrangimento ilegal, devendo ser substituída por medidas cautelares menos gravosas. IV. Dispositivo 9. Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente, com imposição de medidas cautelares alternativas. (RHC n. 179.607/RO, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 4/12/2024.) AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SÚMULA 691/STF. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEVIDÊNCIA DE TERATOLOGIA OU DE MANIFESTA ILEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO INDEFERITÓRIA QUE SE IMPÕE. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. QUANTIDADE DE DROGA QUE NÃO FOGE AO PADRÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO PONTO. 1. Deve ser mantida a decisão monocrática em que se indefere liminarmente o writ impetrado contra decisão monocrática de relator que indeferiu medida de urgência em habeas corpus originário, quando não evidenciada teratologia ou ilegalidade manifesta. 2. No caso, a Desembargadora relatora do writ originário simplesmente constatou a ausência dos pressupostos autorizadores da medida liminar requerida. E nisso não há nenhum constrangimento ilegal. 3. Contudo, há, na jurisprudência deste Superior Tribunal, um sem-número de precedentes, todos exigindo que a prisão provisória venha, sempre e sempre, calcada com bons elementos de convicção, fatores concretos que justifiquem, efetivamente, a imprescindibilidade da restrição ao direito constitucional à liberdade de locomoção. Não é suficiente, evidentemente, a reportação, pura e simples, à existência de indícios de autoria e à materialidade delitiva, há que se demonstrar o periculum libertatis, o que, na espécie, não ocorreu, uma vez que nem a gravidade abstrata do delito, nem ilações e conjecturas servem para demonstrar a real necessidade da extrema cautela. 4. No caso dos autos, trata-se de pacientes primários e sem antecedentes, e a quantidade de droga apreendida não é nada fora do padrão, autorizando, assim, a substituição da prisão por outras medidas cautelares. 5. Agravo regimental improvido. Ordem concedida de ofício, a fim de substituir a prisão preventiva dos agravantes por medidas cautelares alternativas, a serem fixadas pelo Juiz de piso, sem prejuízo de decretação da prisão preventiva em caso de descumprimento de quaisquer das obrigações impostas ou de superveniência de motivos novos e concretos para tanto. (AgRg nos EDcl no HC n. 896.444/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 17/5/2024.)
Fica prejudicado o pleito relativo à concessão de prisão domiciliar, diante da revogação da medida constritiva. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para revogar a prisão preventiva imposta ao paciente mediante a aplicação de medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, a critério do Juízo de primeiro grau. Publique-se. Intimem-se.
Relator
RIBEIRO DANTAS
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