STJ Ago26 - Lei de Drogas - Busca Domiciliar e Pessoal Nulas - Réu conhecido como "gerente" - Ausência de Investigações Prévias e Fundadas Razões - TJES tem decisão Anulada - Provas Ilícitas - Absolvição
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DECISÃO
Trata-se de agravo em recurso especial interposto por RXXXXE OLIVEIRA CASTRO contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO que inadmitiu recurso especial manejado em face de acórdão que negou provimento à Apelação Criminal n. 0005635-32.2016.8.08.0024, assim ementado (fl. 645):
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. 1. PRELIMINAR. NULIDADE. INGRESSO ILEGAL NA RESIDÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2 . ABSOLVIÇÃO DO APELANTE. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. 3. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. 4. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Preliminar de nulidade. Segundo o STF, “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil, e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados” (RE 603.616, Rel. Ministro GILMAR Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, D Je-093 09/05/2016). Dito isso, no caso em tela, os policiais civis receberam informação no sentido de que o apelante e seu irmão eram gerentes do tráfico do Morro da Garrafa, nesta capital, e, diante disso, efetuaram incursões na região e, após verificação das informações, os agentes públicos se dirigiram ao domicílio do apelante, abordando os indivíduos em estado flagrancial. Portanto, considerando que o ingresso no domicílio não decorreu apenas de denúncia anônima, não houve qualquer nulidade no presente feito, tampouco violação ao art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal. Preliminar rejeitada. 2. Mérito. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 3. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa, o que não ocorre no caso em questão, uma vez que a grande quantidade de drogas apreendidas – 604,2 gramas de maconha –, aliada às circunstâncias concretas, diante das notícias de que o apelante era gerente do tráfico de drogas do morro da garrafa, nesta capital, demonstram sua dedicação a atividades criminosas, de modo a impedir o reconhecimento da benesse. Precedentes. 4. Recurso conhecido e desprovido.
Consta dos autos que o agravante foi condenado, em primeiro grau, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto, mantida integralmente pelo acórdão recorrido (fls. 543-556; 640-665).
No recurso especial, interposto com fulcro no art. 105, III, alínea a, da Constituição Federal, a DEFENSORIA PÚBLICA alegou violação dos arts. 157, caput e § 1º, 155, 240 e 386, VII, do Código de Processo Penal, e do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (fls. 667-679).
Sustentou, em síntese, nulidade da busca domiciliar e das provas dela derivadas porquanto baseada exclusivamente em denúncia anônima, sem investigação preliminar, monitoramento ou campana, e sem comprovação de consentimento expresso e voluntário do morador, afirmando inexistirem fundadas razões prévias para o ingresso em domicílio sem mandado judicial; requereu, ao final, a declaração de ilicitude das provas e a absolvição com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.
Subsidiariamente, argumentou ser devida a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar máximo de 2/3 (dois terços), porquanto a quantidade de maconha apreendida — 604,2 g (seiscentos e quatro gramas e dois decigramas) — não seria, por si, idônea para afastar a benesse, e as “notícias” de eventual gerência de tráfico seriam genéricas e destituídas de prova concreta.
Requereu, ao final, o provimento do recurso para reconhecer a ilicitude da entrada e absolver o recorrente; alternativamente, a aplicação do redutor do tráfico privilegiado no grau máximo. Contrarrazões ao recurso especial juntadas (fls. 686-696).
O Tribunal a quo inadmitiu o recurso especial pela incidência das Súmulas n. 7 e 83/STJ e negou seguimento quanto ao ponto relativo ao art. 157 do Código de Processo Penal por aplicação de tema de repercussão geral (fls. 697-702), razão pela qual foi interposto o presente agravo (fls. 719-733).
Neste recurso, a defesa impugna a aplicação da Súmula n. 7/STJ afirmando tratar-se de revaloração jurídica das premissas fáticas já fixadas e enfrenta a Súmula n. 83/STJ mediante distinguishing dos precedentes citados, além de, por cautela, questionar a aplicação do tema de repercussão geral ao caso concreto. Contraminuta apresentada (fls. 738-745).
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento do agravo e pela concessão, de ofício, de habeas corpus, para declarar a nulidade da busca domiciliar e absolver o recorrente, com prejuízo do exame da causa de diminuição do art. 33, § 4º (fls. 819-827).
É o relatório. Decido.
Preenchidos os requisitos formais e impugnados os fundamentos da decisão agravada, conheço do agravo e passo ao exame do recurso especial.
A controvérsia cinge-se à validade do ingresso domiciliário realizado sem mandado judicial, em investigação de tráfico de drogas, e às consequências processuais da ilicitude da diligência sobre o acervo probatório e o decreto condenatório.
O Tribunal de origem manteve o entendimento acerca da legalidade do ingresso no domicílio e da busca e apreensão nos seguintes termos do voto do relator (fls. 647-648; grifos originais):
Como sabido, constitui direito fundamental do indivíduo a inviolabilidade domiciliar, conforme prevê o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, nos seguintes termos: Art. 5º. [...] XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. Verifica-se do referido dispositivo constitucional que, dentre as exceções previstas pela própria Constituição à inviolabilidade domiciliar, tem-se a entrada no domicílio em caso de flagrante delito, podendo, nesse caso, ser realizada a entrada em qualquer horário, sem necessidade de determinação judicial ou consentimento do morador. Nessa linha intelectiva, segundo o Supremo Tribunal Federal, “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil, e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados” (RE 603.616, Rel. Ministro GILMAR Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, D Je-093 09/05/2016). Dito isso, no caso em análise, verifico que existiam fundadas razões que indicassem que dentro da referida casa ocorria situação de flagrante delito. Isso porque, das provas dos autos (fls. 09/12 dos autos físicos), tem-se que os policiais civis receberam “informação através do telefone desta unidade policial dando conta de que os irmãos RENAN e MATHEUS são gerentes do tráfico de drogas do Morro da Garrafa e fornecedores de maconha para traficantes da região e de quem entrasse em contato com a dupla” e, diante disso, efetuaram “incursões na região”, razão pela qual, após verificação das informações, os agentes públicos se dirigiram ao domicílio, abordando os indivíduos em estado flagrancial. Nesse sentido, saliento que é “inviável se falar em ofensa à inviolabilidade do domicílio quando há prova bastante de que os militares realizaram a verificação prévia das informações obtidas através de denúncia anônima, endossando, assim, a permanência do estado de flagrância do infrator da norma contida no artigo 33 da Lei nº 11.343/06 e, via de consequência, a legalidade da conduta à luz do permissivo contido no artigo 5º, inciso XI, da Constituição da República” (TJMG; APCR 0005308-13.2022.8.13.0647; Oitava Câmara Criminal; Rel. Des. Maurício Pinto Ferreira; Julg. 14/12/2023; DJEMG 15/12/2023). (...) Portanto, não havendo nenhuma nulidade a ser reconhecida no presente feito, rejeito a preliminar suscitada.
Depreende-se do trecho acima que o Tribunal de origem, ao enfrentar a matéria, assentou a licitude da entrada com base na notícia recebida pela polícia de que o recorrente e seu irmão seriam “gerentes do tráfico” na localidade, acrescida de menção genérica a “incursões na região”, concluindo pela existência de fundadas razões e rejeitando a nulidade.
Registrou a denúncia, ainda, que a porta do apartamento estaria aberta quando os agentes chegaram, tendo procedido à abordagem e à varredura interior que culminou na apreensão de drogas e outros objetos.
Não há, porém, referência a prévia investigação minimamente estruturada, monitoramento ou campana que corroborasse a notícia, tampouco consta comprovação de autorização livre e voluntária do morador para o ingresso.
O entendimento dominante nesta Corte Superior, em consonância com o Tema n. 280 do STF, julgado em sede de Repercussão Geral, é no sentido de que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo quando amparado em fundadas razões (justa causa), devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito.
Nesse sentido, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. O crime de tráfico de drogas na modalidade atribuída ao recorrente possui natureza permanente.
Tal fato torna legítima a entrada de policiais em domicílio para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos concretos, que apontem para a ocorrência de situação de flagrância.
Contudo, imperioso destacar que, muito embora as provas encontradas posteriormente configurem crime permanente, não podem ser usadas para justificar a violação do domicílio, porquanto as razões que justificam o ingresso na residência devem existir no momento da ação ou previamente a ela.
A constatação posterior da situação de flagrância não é capaz de conferir licitude à invasão, de forma retroativa. Nesse sentido, "a descoberta a posteriori de uma situação de flagrante decorreu de ingresso ilícito na moradia dos acusados, em violação a norma constitucional que consagra direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, o que torna imprestável, no caso concreto, a prova ilicitamente obtida e, por conseguinte, todos os atos dela decorrentes e a própria ação penal relativa aos delitos descritos nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006, porque apoiada exclusivamente nessa diligência policial" (HC n. 665.668/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 21/9/2021).
Outrossim, a "mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, estando, ausente, assim, nessas situações, justa causa para a medida" (HC n. 512.418/RJ, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe 3/12/2019).
No caso concreto, da análise do conjunto fático-probatório, verifica-se que a busca e apreensão domiciliar decorreu exclusivamente de denúncia anônima, não tendo sido indicados quaisquer outros elementos concretos e robustos acerca da existência de tráfico de drogas no interior da residência, que justificassem a entrada no local, tampouco foram realizadas investigações prévias à entrada forçada em domicílio.
Portanto, inexistente a justa causa apta a justificar a medida. Nesse cenário, a consequência jurídico-processual é a desconstituição das provas produzidas a partir da diligência ilícita, com o reconhecimento da inviabilidade de subsistência do édito condenatório na falta de acervo probatório independente e idôneo.
A invalidação das provas materiais e dos relatos que se sustentam na diligência viciada afasta o suporte mínimo para manutenção da condenação, impondo a absolvição por ausência de provas válidas.
Reforço que a situação dos autos é bastante particularizada e não é apta a criar precedente com relação a todos as demais de ingresso em domicílio, sendo a decretação de nulidade reservada a situações pontuais, nas quais não haja qualquer substrato concreto prévio a amparar a diligência, como no presente caso.
Aqui o ingresso em domicílio que se baseia apenas em denúncia anônima e cuja autorização de entrada não foi comprovada de forma inequívoca como livre e espontânea (não formalizada) é considerado ilícito, pois não suficiente para a caracterização das "fundadas razões".
A propósito, a jurisprudência deste Tribunal tem afirmado a nulidade de buscas domiciliares apoiadas apenas em notícia anônima, sem diligências prévias e sem comprovação de autorização do morador, com extensão da ilicitude às provas derivadas e absolvição.
Nesse sentido (com destaques):
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE DA PROVA. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO CONSENTIMENTO DO MORADOR. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Na esteira do decidido em repercussão geral pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, para a adoção da medida de busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em fundadas razões as quais indiquem a situação de flagrante delito no imóvel. 2. A Sexta Turma, nos autos do HC 598.051/SP, em voto de relatoria do Ministro Rogério Schietti - amparado em julgados estrangeiros -, decidiu que o consentimento do morador para a entrada dos policiais no imóvel será válido apenas se documentado por escrito e, ainda, for registrado em gravação audiovisual, o que não ocorreu no caso, tendo o paciente negado veementemente que franqueou o ingresso dos agentes (HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 2/3/2021, DJe 15/3/2021). 3. Hipótese em que, apesar de os policiais afirmarem que o agravado e sua avó fraquearam a entrada no domicílio, não há nenhum registro que comprove a autorização da busca domiciliar. 4. Constatada a ilegalidade do ingresso dos policiais na residência do agravado sem prévia autorização judicial, devem ser declaradas ilícitas as provas colhidas na operação e as delas decorrentes, mantendo-se, no entanto, a validade das demais apreendidas em via pública. Nesse contexto, faz-se necessária a realização de novo julgamento a partir das provas remanescentes. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 884.085/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024.) AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DOMICILIAR. INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. CONSENTIMENTO DA MORADORA NÃO COMPROVADO. CLIMA DE ESTRESSE POLICIAL. PROVA ILÍCITA. ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO. 1. Nos crimes permanentes, tal como o tráfico de entorpecentes e posse ilegal de arma e munições, o estado de flagrância protrai-se no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar a busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, há uma situação de flagrante delito em desenvolvimento. 2. Consoante decidido no RE n. 603.616/RO, pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária certeza quanto à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o flagrante delito. 3. Constatada a inexistência de elementos concretos a evidenciar a ocorrência de flagrante delito, tendo em vista que os policiais, sem realizar diligências prévias com vista a esclarecer os fatos relatados, e se atendo tão somente à denúncia anônima de existência de droga no interior da residência, adentraram o recinto. 4. No julgamento do HC n. 598.051/SP, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em voto de relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, estabeleceu diretrizes e parâmetros, a fim de que seja reconhecida a existência de fundada suspeita de flagrante delito, consignando que o consentimento do morador para a entrada dos policiais no imóvel será válido apenas se documentado por escrito e registrado em gravação audiovisual. 5. A permissão para ingresso no domicílio proferida em clima de estresse policial não deve ser considerada espontânea, a menos que tenha sido documentada por escrito e testemunhada, ou registrada em vídeo, o que não ocorreu no caso. 6. Não foram realizadas investigações prévias nem indicados elementos concretos robustos a indicar a existência de tráfico de drogas no interior da residência, tampouco comprovou-se o consentimento expresso e livre da moradora para o ingresso no local, o que torna ilícita toda a prova obtida com a invasão de domicílio. 7. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial para reconhecer a nulidade da prova obtida mediante busca domiciliar ilegal no domicílio do recorrente, bem como de todas as provas dela decorrentes, para, com fundamento no art. 386, VII, do CPP, absolver o acusado do delito previsto no art. 33 da Lei n . 11.343/2006. (AREsp n. 2.436.037/SE, relator Ministro Jesuíno Rissato – Desembargador convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 21/05/2024, DJe de 24/5/2024.) PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. DENÚNCIA ANÔNIMA E TENTATIVA DE FUGA. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. NÃO COMPROVAÇÃO DO CONSENTIMENTO DO MORADOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados." (RE n. 603 .616, Rel. Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, Repercussão Geral - DJe 9/5/2016). 2. O entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça é de que "a denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado" (REsp n . 1.871.856/SE, relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 30/6/2020). Da mesma forma, esta Corte tem posicionamento acerca da insuficiência de se considerar a fuga do agente para caracterizar a "justa causa" exigida e autorizar a mitigação do direito à inviolabilidade de domicílio. 3. Na hipótese, os policiais ingressaram no domicílio do réu após denúncia anônima, depois de avistarem o réu conversando com um indivíduo em uma moto. Portanto, a existência de denúncia anônima da prática de tráfico de drogas somada à fuga do acusado ao avistar a polícia, por si sós, não configuram fundadas razões a autorizar o ingresso policial no domicílio sem o seu consentimento ou sem determinação judicial. 4. Noutro giro, quanto ao suposto consentimento da esposa do réu para ingresso na residência, consta dos autos apenas o relato dos policiais de que a autorização teria sido filmada, e a declaração do acusado de que tal consentimento se deu sob pressão dos agentes. Ocorre que, "Embora a instância ordinária tenha asseverado que o acesso dos policiais ao domicílio do agravante foi franqueado, não há comprovação de que tal acesso tenha ocorrido de modo voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento. Logo, é o caso de anular a condenação e, desde logo, promover a absolvição com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, pois inexiste prova independente daquela tida como ilícita apta a manter a condenação pelo crime de tráfico de drogas" (AgRg no REsp n . 2.027.118/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023.) 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 855.646/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023.) PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. CONSENTIMENTO DO MORADOR. VERSÃO NEGADA PELA DEFESA. IN DUBIO PRO REO. PROVA ILÍCITA. NOVO ENTENDIMENTO SOBRE O TEMA HC 598.051/SP. VALIDADE DA AUTORIZAÇÃO DO MORADOR DEPENDE DE PROVA ESCRITA E GRAVAÇÃO AMBIENTAL. WRIT NÃO CONHECIDO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A Constituição Federal, no art. 5º, inciso XI, estabelece que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". 3. Em recente julgamento no HC 598.051/SP, a Sexta Turma, em voto de relatoria do Ministro Rogério Schietti - amparado em julgados estrangeiros -, decidiu que o consentimento do morador para a entrada dos policiais no imóvel será válido apenas se documentado por escrito e, ainda, for registrado em gravação audiovisual. 4. O eminente Relator entendeu ser imprescindível ao Judiciário, na falta de norma específica sobre o tema, proteger, contra o possível arbítrio de agentes estatais, o cidadão, sobretudo aquele morador das periferias dos grandes centros urbanos, onde rotineiramente há notícias de violação a direitos fundamentais. 5. Na hipótese em apreço, consta que o paciente e a corré, em razão de uma denúncia anônima de tráfico de drogas, foram abordados em via pública e submetidos a revista pessoal, não tendo sido nada encontrado com eles. Na sequência, foram conduzidos à residência do paciente, que teria franqueado a entrada dos policiais no imóvel. Todavia, a defesa afirma que não houve consentimento do morador e, na verdade, ele e sua namorada foram levados à força, algemados e sob coação, para dentro da casa, onde foram recolhidos os entorpecentes (110g de cocaína e 43g de maconha). 6. Como destacado no acórdão paradigma, "Essa relevante dúvida não pode, dadas as circunstâncias concretas - avaliadas por qualquer pessoa isenta e com base na experiência quotidiana do que ocorre nos centros urbanos - ser dirimida a favor do Estado, mas a favor do titular do direito atingido (in dubio libertas). Em verdade, caberia aos agentes que atuam em nome do Estado demonstrar, de modo inequívoco, que o consentimento do morador foi livremente prestado, ou que, na espécie, havia em curso na residência uma clara situação de comércio espúrio de droga, a autorizar, pois, o ingresso domiciliar mesmo sem consentimento do morador." 7. Na falta de comprovação de que o consentimento do morador foi voluntário e livre de qualquer coação e intimidação, impõe-se o reconhecimento da ilegalidade na busca domiciliar e consequentemente de toda a prova dela decorrente (fruits of the poisonous tree). 8. Vale anotar que a Sexta Turma estabeleceu o prazo de um ano para o aparelhamento das polícias, o treinamento dos agentes e demais providências necessárias para evitar futuras situações de ilicitude que possam, entre outros efeitos, resultar em responsabilização administrativa, civil e penal dos policiais, além da anulação das provas colhidas nas investigações. 9. Fixou, ainda, as seguintes diretrizes para o ingresso regular e válido no domicílio alheio, que transcrevo a seguir: "1. Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito. 2. O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada. 3. O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação. 4. A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo. 5. A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência." 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem, concedida, de ofício, para declarar a invalidade das provas obtidas mediante violação domiciliar, e todas as dela decorrentes, na AP n. 132/2.20.0001682-3. Expeçam-se, também, alvará de soltura em benefício do paciente e, nos termos do art. 580 do CPP, da corré. (HC n. 616.584/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/3/2021, DJe de 6/4/2021.)
Reconhecida a ilicitude das provas, resta prejudicada a análise da incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para reconhecer a nulidade das provas obtidas a partir da busca e apreensão domiciliar, bem como de todas as demais provas dela derivadas e, de conseguinte, absolver o recorrente, nos termos do art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal, ficando prejudicado o exame da tese subsidiária. Publique-se. Intimem-se.
Relator
CARLOS PIRES BRANDÃO
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