STJ Abr25 - Licitação - Dispensa Indevida - Absolvição :"não estar comprovado o dolo específico de lesar o erário"

    Publicado por Carlos Guilherme Pagiola (meu perfil)

DECISÃO

Trata-se de agravo regimental interposto por P DE P contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que não admitiu o recurso especial. O recorrente foi absolvido em primeira instância da imputação da prática do crime do art. 89, caput, da Lei n. 8.666/93, sucedido pelo art. 337-E, caput, c/c art. 71, ambos do Código Penal, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal (fls. 1434-1452).

O Tribunal de Justiça deu provimento parcial ao recurso ministerial, para condená-lo como às penas de 5 (cinco) anos de detenção e multa de 3,33% dos valores contratados a título de dispensa de licitação (fls. 1514-1535).

A Defesa interpôs recurso especial com fundamento no art. 105, inciso III, "a" e "c", da Constituição (fls. 1571-1589). Não admitido o recurso especial por incidência das Súmulas n. 7 e n. 182, ambas do STJ, bem como por ausência de comprovação do dissídio jurisprudencial (fls. 1643-1645), sobreveio o agravo (fls. 1650-1655).

A Presidência do Superior Tribunal de Justiça não conheceu o agravo em recurso especial, por ofensa ao princípio da dialeticidade (fls. 1688-1689). Contra essa decisão, a Defesa interpôs o agravo regimental (fls. 1694-1701).

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do agravo em recurso especial, com a concessão de ofício da ordem de habeas corpus (fls. 1716-1725). O Ministério Público estadual reiterou os termos da manifestação de fl. 1659 (fl. 1742).

É o relatório. DECIDO.

O agravo em recurso especial reúne condições de admissibilidade, de modo que torno sem efeito a decisão monocrática e passo ao exame do recurso especial. No caso concreto, o recorrente foi denunciado, com dois agentes, pela prática do crime do art. 89, caput, da Lei n. 8.666/93, sucedido pelo art. 337-E, caput, c/c art. 71, ambos do Código Penal, por supostamente ter não ter exigido a licitação fora das hipóteses legais e celebrado diversas contratações irregulares para a realização da Festa do Peão de Boiadeiro de Sabino/SP, na condição de Prefeito.

Em primeira instância, o recorrente e os demais agentes foram absolvidos, por, entre outros motivos, não estar comprovado o dolo específico de lesar o erário, tendo em vista que as condutas dos recorrentes tiveram respaldo em orientações jurídicas que atestavam a licitude da inexigibilidade de licitação no caso concreto (fl. 1451).

O Tribunal de Justiça reformou parcialmente a sentença absolutória, para condenar P DE P às sanções do art. 89 da Lei n. 8666/93. Ressaltou que a ilegalidade das contratações constitui elemento indicativo do dolo do agente (fls. 1563-1564).

Quanto ao argumento da indispensabilidade da comprovação do dolo específico do agente em causar dano ao erário, registrou que o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça não possui efeito vinculante (fl. 1566).

O recurso especial sustenta que o recorrente deve ser absolvido, tendo em vista que, para a correta configuração do tipo penal a ele imputado, é necessária a comprovação do dolo específico de causar dano ao erário e do efetivo prejuízo aos cofres públicos.

Assim, o entendimento adotado pelo acordão teria contrariado jurisprudência consolidada do STJ, ao condenar o recorrente mesmo não identificando dolo específico do réu. Nessa linha, a controvérsia dos autos consiste em definir se a configuração do crime de inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais exige a demonstração de dolo específico de causar dano ao erário.

Registro que o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça é consolidado no sentido de que deve ser comprovado o dolo específico de causar prejuízo ao erário, bem como o efetivo dano às contas municipais, a fim de que seja possível a condenação do agente pelos delitos previstos no artigo 89 da Lei n. 8666/1993.

Nesse sentido, confiram-se precedentes desta Corte:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE. LICITAÇÕES. PREFEITO MUNICIPAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL E VIOLAÇÃO DOS ARTS. 1º, II, DO DECRETO-LEI N. 201/1967; 89, CAPUT, DA LEI N. 8.666/1993; 395, III, DO CPP; E 69 DO CP. DOLO ESPECÍFICO E PREJUÍZO AO ERÁRIO NÃO RECONHECIDOS PELA CORTE DE ORIGEM. INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA AÇÃO PENAL. RECURSO DESPROVIDO. (...) 3. A configuração do crime de dispensa ilegal de licitação, previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, exige a demonstração de dolo específico de causar prejuízo ao erário, bem como a efetiva comprovação desse prejuízo. 4. No caso concreto, o Tribunal de origem conclui pela ausência de dolo específico e de efetivo dano ao erário, fundamentando a inexistência de justa causa para a deflagração da ação penal, uma vez que os elementos probatórios não são suficientes para sustentar a denúncia. 5. O Superior Tribunal de Justiça consolida o entendimento de que a ausência de dolo específico e de prejuízo ao erário afasta a tipicidade penal, conforme precedentes citados. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. A configuração do crime de dispensa ilegal de licitação exige a demonstração do dolo específico de causar prejuízo ao erário e a efetiva comprovação desse prejuízo. 2. A ausência desses elementos justifica o não recebimento da denúncia por falta de justa causa. (...) (AgRg no AREsp n. 2.026.564/BA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 10/9/2024, DJe de 13/9/2024.) HABEAS CORPUS. PENAL. ART. 89 DA LEI N. 8.666 /1993. DISPENSA DE LICITAÇÃO MEDIANTE FRACIONAMENTO DA CONTRATAÇÃO. DOLO ESPECÍFICO. INTENÇÃO DE LESAR A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PREJUÍZO EFETIVO AO ERÁRIO. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO. CONDUTA. ATIPICIDADE. EXTENSÃO DA ORDEM AOS CORRÉUS (ART. 580 C/C ART. 654, § 2º, AMBOS DO CPP). 1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmada a partir do julgamento da APn n. 480/MG, a consumação do crime do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 exige a demonstração do dolo específico, ou seja, a intenção de causar dano ao Erário e a efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres públicos. 2. Hipótese em que o paciente, prefeito do município, foi condenado como incurso no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, por ter, juntamente com os membros da comissão de licitação, fracionado o serviço de transporte escolar em vários roteiros para, considerando o valor isolado de cada uma das linhas, dispensar o processo licitatório, em desacordo com o que determina o art. 23, §§ 2º e 5º e art. 24, II, da Lei n. 8.666/1993. 3. Observa-se, contudo, a existência de condenação baseada no dolo genérico (dispensa ou inexigibilidade de licitação, fora das hipóteses legais, com o objetivo de direcionamento da contratação), o que, segundo a jurisprudência desta Corte, não é suficiente para sustentar o decreto condenatório. Documento eletrônico VDA46628633 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006 Signatário(a): MESSOD AZULAY NETO Assinado em: 03/04/2025 19:27:21 Publicação no DJEN/CNJ de 07/04/2025. Código de Controle do Documento: 9a31f719-dfa1-4765-9dd2-458b47f55386 4. A sentença não fez qualquer referência à existência de deliberada intenção de causar prejuízos à Administração Pública ou à efetiva ocorrência do dano. Ao contrário, o magistrado de primeiro grau reconhece que os serviços foram prestados e, ao afastar a conduta prevista no art. 1°, inciso I, do Decreto-Lei n. 201/67, afirma, categoricamente, inexistir nos autos provas suficientes para comprovar o dolo do denunciado de efetuar pagamentos aos contratados superiores aos ajustados, sem qualquer justificativa para tanto. 5. Ordem concedida para absolver o paciente Cesar Augusto de Freitas, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal, da imputação da prática do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, com extensão dos efeitos aos corréus Ronildo Vieira Maciel, Tereza Maria Lopes de Brito e Amarildo Bezerra Leite (art. 580 do CPP). Pedido de reconsideração da decisão que apreciou o pleito liminar prejudicado. Comunique-se, com urgência, ao Juízo da 37ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Caruaru/PE e à Primeira Turma do Tribunal de Justiça de Pernambuco. (HC n. 588.359/PE, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 8/9/2020, DJe de 14/9/2020.)

Desse modo, verifico que os fundamentos invocados pelo acórdão recorrido para condenar o recorrente estão em descompasso com o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça. Tem-se que o acórdão, malgrado tenha indicado de forma amplamente suficiente a irregularidade da contratação direta e fracionada empreendida pelo insurgente, considerou prescindível a demonstração do dolo específico de causar prejuízo ao erário por meio da dispensa indevida de licitação, bem como nada dispôs sobre a existência de danos causados à administração pública. Tal compreensão, conforme visto, não se alinha ao entendimento deste Tribunal.

Nesse sentido, o mero argumento de que as contratações ilegais seriam indicativo de dolo não basta para confirmar a intencionalidade do agente de causar dano ao erário. Caberia ao acórdão recorrido apontar concretamente elementos e fatos que revelasse, de forma específica, que o agente agiu com a finalidade livre e consciente de, por meio da dispensa indevida de licitação, impor prejuízo aos cofres públicos.

Assim, ausente a demonstração concreta da presença de dolo específico na conduta imputada ao agente e de efetivo prejuízo aos cofres públicos, tenho como necessária a reforma do acórdão impugnado para afastar a condenação pelo crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/93, conforme decidiu o magistrado de primeiro grau.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial, nos termos do art. 255, § 4º, inciso III, do RISTJ, para restabelecer a sentença absolutória do recorrente. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 03 de abril de 2025. Ministro Messod Azulay Neto Relator

(STJ - AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 2453591 - SP (2023/0286895-7) RELATOR : MINISTRO MESSOD AZULAY NETO, Publicação no DJEN/CNJ de 07/04/2025)

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