STJ Jun26 - Dosimetria Irregular - Lei de Drogas - Agravante da Reincidência deva ser integralmente Compensada com Atenuante da Confissão - mesmo em reincidência específica - exceção: somente em caso de multirresistência - TEMA 585/STJ
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DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de KATHLXXXXXXXTOS, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Consta dos autos que a paciente foi condenada, em primeiro grau, como incursa no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 dias-multa. O Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo.
Neste writ, a defesa requer o reconhecimento da atenuante da confissão e a compensação integral com a agravante da reincidência, com fundamento no art. 67 do Código Penal e na orientação do Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo 585, segundo a qual é admissível a compensação integral entre a confissão e a reincidência, sem distinção entre reincidência genérica ou específica.
Objetiva a fixação de regime mais brando e a substituição da custódia por prisão domiciliar, conforme o HC Coletivo n. 143.641/STF e art. 318-A do CPP, em virtude da acusada ser mãe de duas crianças.
Requer, assim, a concessão da ordem para reconhecer a atenuante da confissão espontânea com compensação integral em face da agravante da reincidência.
É o relatório. Decido.
Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.
O Tribunal de origem manteve a dosimetria da pena sob os seguintes fundamentos:
"[...]Com efeito, em Juízo, a ré KATHLEEN SILVA MOREIRA DOS SANTOS exerceu o direito ao silêncio quanto à autoria do delito. Contudo, em sede policial, admitiu a posse das drogas e declarou que pretendia trocar as porções por dinheiro para adquirir novos entorpecentes, embora tenha negado, naquele momento, a prática do tráfico. [...] Em relação à pena, na primeira fase da dosimetria, o juiz fixou a pena-base da ré KATHLEEN SILVA MOREIRA DOS SANTOS no mínimo legal, em 5 anos de reclusão, e a pena pecuniária em 500 dias-multa, considerando as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal. Na segunda fase, o magistrado avaliou a confissão parcial prestada em sede policial, mas entendeu que não era possível reduzir a pena abaixo do mínimo legal, em conformidade com a Súmula 231 do STJ. Na verdade, não houve compensação entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência. Posteriormente, foi considerada a reincidência específica da ré, majorando a pena em 1/6, resultando na sanção final de 5 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa, valor fixado também no mínimo legal em razão da insuficiência de elementos para aferir a capacidade econômica da ré. Na terceira fase, afastou-se a aplicação do chamado tráfico privilegiado (artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas), considerando que a ré não era primária e possuía maus antecedentes, e rejeitou-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do artigo 44, inciso II, do Código Penal. No que tange à pretensão da apelante de compensar integralmente a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, ainda que se entenda que o Juiz procedeu uma “compensação parcial” ao adotar a fração de 1/6, cumpre inicialmente destacar que tal pleito não encontra amparo jurídico. A ré prestou confissão parcial em sede policial, não tendo confessado o delito em juízo, tampouco demonstrado arrependimento ou reconhecimento integral de sua conduta. Tal circunstância evidencia que a confissão não possui força suficiente para influir na redução da pena frente à reincidência específica, que, por expressa determinação legal, configura agravante relevante. (e-STJ, fls. 16-18; sem grifos no original)
A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.
Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria.
Na espécie, observa-se, que, embora a paciente tenha se retratado em juízo, a sua confissão informal e total, pois, afirmou que estava comercializando drogas no local à autoridade policial (e-STJ, fl. 39; 22-26), foi utilizada para reforçar o édito condenatório quanto a certeza da autoria pela prática do delito de tráfico de drogas.
Logo, é de rigor sua incidência na redução da pena. Além disso, cumpre anotar que a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.931.145/SP, decidiu que "[a] reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito. Apenas nos casos de multirreincidência deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade." (REsp n. 1.931.145/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022, DJe de 24/6/2022.)
Nesse contexto, ainda que se trate de ré reincidente específica pelo crime de tráfico de drogas é admissível a compensação integral entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência.
A fim de corroborar o referido entendimento, os seguintes julgados:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO QUALIFICADA. ATENUANTE DO ART. 65, III, D, DO CÓDIGO PENAL. RETROATIVIDADE DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL REPETITIVO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público estadual contra decisão monocrática de Tribunal Superior que, em habeas corpus impetrado em favor de condenado pelo crime de roubo (art. 157, caput, do Código Penal), não conheceu do writ por ser substitutivo de revisão criminal, mas concedeu ordem de ofício para redimensionar a pena para 4 anos e 8 meses de reclusão, reconhecendo a atenuante da confissão qualificada e compensando-a integralmente com a agravante da reincidência. 2. O acórdão impugnado no habeas corpus é o proferido pelo Tribunal de Justiça estadual em agravo interno na revisão criminal, no qual não se conheceu da ação revisional sob o fundamento de inadequação da via eleita e ausência de indicação de contrariedade a texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos na dosimetria da pena. 3. O paciente foi condenado, em primeiro grau, à pena de 5 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 22 dias-multa, pela prática de roubo simples, tendo o tribunal local negado provimento à apelação defensiva. A condenação transitou em julgado em 19/2/2020 na Ação Penal n. 0001637-19.2013.8.26.0070. 4. No agravo regimental, o órgão acusatório sustenta, em síntese, a inadmissibilidade do habeas corpus substitutivo, a correção da sentença ao afastar a atenuante da confissão em razão de confissão apenas parcial (negativa de violência) e a existência de precedentes de Tribunal Constitucional em sentido contrário ao entendimento adotado na decisão agravada. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 5. Há duas questões em discussão: (i) saber se é possível, em habeas corpus impetrado após o trânsito em julgado da condenação, afastar a aplicação retroativa de novo entendimento jurisprudencial firmado em recurso repetitivo para rediscutir a dosimetria da pena, em especial quanto a causas de aumento e critérios de cálculo, sob pena de violação à coisa julgada e à segurança jurídica; e (ii) saber se a confissão qualificada do paciente, consistente em admitir a subtração do bem e negar o emprego de violência, quando utilizada na formação do convencimento condenatório, autoriza o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal e sua compensação integral com a agravante da reincidência, à luz da Súmula n. 545 do Superior Tribunal de Justiça e do Tema Repetitivo n. 1.194, sem configurar aplicação retroativa de entendimento jurisprudencial mais gravoso. III. RAZÕES DE DECIDIR 6. O órgão julgador afirma que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus possui caráter excepcional e somente se admite diante de manifesta ilegalidade aferível de plano, não se prestando o writ a funcionar como substitutivo de revisão criminal, sob pena de supressão de instância e afronta ao art. 105, I, e, da Constituição Federal. 7. O colegiado aplica a jurisprudência consolidada no sentido de que novo entendimento jurisprudencial firmado em recurso repetitivo não se aplica retroativamente para desconstituir título executivo penal já transitado em julgado, ressalvada a hipótese de declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo por Tribunal Constitucional, sob pena de violação aos princípios da coisa julgada e da segurança jurídica. 8. O voto destaca que essa vedação de retroatividade de entendimento jurisprudencial qualificado não se aplica, no caso, ao reconhecimento da atenuante da confissão, pois o enunciado da Súmula n. 545 do Superior Tribunal de Justiça, aprovado em 2015, já contemplava as confissões parciais e qualificadas, estando em vigor quando do julgamento da ação penal do paciente. 9. O Tribunal ressalta que o Tema Repetitivo n. 1.194 apenas sistematizou e explicitou a compreensão já existente sobre a atenuante da confissão espontânea, fixando, com modulação de efeitos, que eventuais efeitos prejudiciais ao réu (como a limitação da preponderância da atenuante quando a confissão recai sobre fato de menor gravidade ou excludente) somente se aplicam a fatos posteriores à publicação do acórdão repetitivo, sem impedir o reconhecimento da atenuante em hipóteses anteriores. 10. Considerando que, no caso concreto, o acórdão da apelação registrou que o paciente negou o uso de violência, mas admitiu a subtração da carteira da vítima, o colegiado conclui que houve confissão qualificada relevante para a formação do convencimento condenatório, de modo que se impõe o reconhecimento da circunstância atenuante do art. 65, III, d, do Código Penal, em fração de 1/6, com compensação integral em relação à agravante da reincidência, inexistindo multirreincidência. 11. À luz desses parâmetros, o órgão julgador reputa correta a decisão monocrática que, mesmo não conhecendo do habeas corpus, concedeu a ordem de ofício para ajustar a pena ao entendimento sumulado e repetitivo acerca da confissão qualificada, não havendo fundamento para a reforma pretendida pelo agravante. IV. DISPOSITIVO E TESE 12. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido, mantida a concessão de habeas corpus de ofício para reconhecer a atenuante da confissão qualificada, compensá-la integralmente com a agravante da reincidência e redimensionar a pena. Tese de julgamento: 1. Novo entendimento jurisprudencial firmado em recurso repetitivo não autoriza, por si só, a revisão da dosimetria da pena após o trânsito em julgado da condenação, sob pena de violação à coisa julgada e à segurança jurídica, ressalvada a hipótese de declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo por Tribunal Constitucional. 2. A confissão qualificada ou parcial, quando utilizada para a formação do convencimento condenatório, gera o direito ao reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, nos termos da Súmula n. 545 do Superior Tribunal de Justiça e do Tema Repetitivo n. 1.194. 3. É possível compensar integralmente a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência quando ausente multirreincidência, ainda que se trate de reincidência específica, em observância aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. 4. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal, admitindo-se, contudo, a concessão de ordem de ofício para sanar manifesta ilegalidade na dosimetria da pena constatada de plano. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 105, I, e; CP, art. 59; CP, art. 61, I; CP, art. 65, III, d; CP, art. 68; CP, art. 157, caput; CPP, art. 156; CPP, art. 647-A; CPC, art. 927, III e § 3º; CPC, art. 1.036; Súmula n. 545/STJ; Tema Repetitivo n. 1.194/STJ; Tema Repetitivo n. 1.331/STJ Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 2.059.551/DF, Quinta Turma, j. 18.2.2025; STJ, AgRg no HC 1.038.186/SP, Sexta Turma, j. 19.11.2025; STJ, REsp 2.001.973/RS (Tema 1.194), Terceira Seção, j. 10.9.2025; STJ, AREsp 2.123.334/MG, Terceira Seção, j. 20.6.2024; STJ, REsp 1.972.098/SC, Quinta Turma, j. 14.6.2022; STJ, REsp 1.947.845/SP, Terceira Seção, j. 22.6.2022 (AgRg no HC n. 1.051.348/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/5/2026, DJEN de 11/5/2026.) DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS REJEITADOS. I. CASO EM EXAME 1. Embargos de declaração opostos por órgão ministerial estadual contra acórdão da Quinta Turma que, em agravo regimental no agravo em recurso especial, havia concedido habeas corpus de ofício para reconhecer a atenuante da confissão espontânea e compensá-la integralmente com a agravante da reincidência. 2. O embargante sustenta a necessidade de esclarecimento sobre se a confissão espontânea reconhecida nesta Corte foi aplicada integralmente, em compensação à reincidência, ou apenas na fração de 1/6, postulando a integração do acórdão embargado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se o acórdão embargado é omisso quanto (i) ao critério de aplicação da atenuante da confissão espontânea - se integralmente compensada com a reincidência ou limitada à fração de 1/6 - e (ii) à compatibilidade da majoração da pena em 1/4, na segunda fase da dosimetria, com a existência de apenas uma condenação anterior utilizada para caracterizar a reincidência específica, à luz da jurisprudência consolidada desta Corte. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada e, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, destinam-se apenas a sanar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão do julgado, não se prestando à revisão do mérito por mero inconformismo da parte. 5. O acórdão embargado já enfrentou de forma expressa o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, consignando que a confissão, ainda que parcial ou qualificada, gera o direito à atenuação da pena e que a especificidade da reincidência não impede a sua compensação integral com essa atenuante, inexistindo omissão a ser suprida. 6. Constatou-se que há apenas uma condenação definitiva anterior apta a caracterizar a reincidência, sendo a outra utilizada como maus antecedentes, de modo que o aumento da pena em 1/4, na segunda fase, mostra-se desproporcional e incompatível com a jurisprudência pacífica desta Corte, que admite, em tal hipótese, compensação integral da reincidência com a confissão espontânea e não justifica fração superior a 1/6 para a referida agravante. 7. A insurgência do embargante, ao pretender rediscutir a extensão da compensação entre a reincidência específica e a confissão espontânea e o patamar de fração aplicado, busca, em verdade, a modificação do resultado do julgamento, finalidade incompatível com a via estreita dos embargos de declaração. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Resultado do Julgamento: Embargos de declaração rejeitados. Tese de julgamento: 1. Os embargos de declaração, previstos no art. 619 do Código de Processo Penal, não se prestam à rediscussão do mérito do acórdão, sendo cabíveis apenas para sanar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. 2. A confissão espontânea, ainda que parcial ou qualificada, permite a compensação integral com a agravante da reincidência, inclusive quando esta é específica, desde que não se trate de hipótese de multirreincidência. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 619; CP, art. 65, III, "d"; CP, art. 61, I. Jurisprudência relevante citada: STJ, EDcl no AgRg no AREsp 669.505/RN, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 18.08.2015, DJe 25.08.2015; STJ, AgRg no AREsp 2.961.976/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 02.09.2025, DJe 09.09.2025; STJ, AgRg no REsp 2.094.483/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 19.10.2023, DJe 27.10.2023. (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp n. 3.038.257/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/3/2026, DJEN de 17/3/2026.)
Passo à readequação da pena.
Na primeira fase, permanece a pena-base 5 anos de reclusão mais 500 dias-multa.
Na segunda fase, ocorre a compensação da agravante da reincidência específica e a atenuante da confissão espontânea e, por fim, restando a pena fixada definitivamente em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, tendo em vista a ausência de circunstâncias de aumento ou diminuição na última fase.
O regime prisional permanece o fechado, diante da reincidência específica, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, "a" e "b", do CP.
Quanto à prisão domiciliar, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do RHC 145.931/MG (Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 09/03/2022, DJe de 16/03/2022), estabeleceu ser possível a concessão do benefício, excepcionalmente, às reeducandas dos regimes fechado e semiaberto, cuja análise deve ser feita pelo juízo da execução penal, de acordo com o caso concreto, "salvo se a periculosidade e as condições pessoais da reeducanda indiquem que o benefício não atenda os melhores interesses da criança".
O Tribunal estadual negou a prisão domiciliar à paciente sob a seguinte motivação: Quanto ao pedido de prisão domiciliar humanitária, cumpre destacar que a ré, embora seja mãe de filhas menores de 12 anos, encontra-se envolvida na prática de tráfico de drogas, já reincidente, estando as crianças expostas a um ambiente potencialmente nocivo. As informações constantes nos autos indicam que uma das crianças está sob os cuidados do genitor e as demais sob responsabilidade de terceiros, não havendo desamparo ou situação que justifique a transferência da ré para o convívio domiciliar com elas.
Ressalta-se, ainda, que a análise de eventual concessão de prisão domiciliar durante a execução da pena fica a cargo do Juízo das Execuções.
Assim, considerando ainda a reincidência específica da ré e o dever do Estado de proteção integral à infância, indefere-se o pedido de prisão domiciliar, permanecendo o regime fixado na sentença. (e-STJ, fls. 20-21)
Na hipótese, a Corte de origem afirmou que a paciente se enquadraria nas hipóteses excepcionais de indeferimento do benefício, dada a habitualidade delitiva no comércio de entorpecentes e a nocividade de sua presença às suas filhas, que estão sob os cuidados de terceiros, uma vez que se trata de paciente reincidente específica no crime de tráfico de drogas.
Logo, embora responda por delito cometido sem violência ou grave ameaça e seja mãe de duas crianças, o seu envolvimento habitual com a traficância evidenciada nos autos contraindica sua colocação em convívio com as filhas.
A seguir os julgados que respaldam esse entendimento
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO DOMICILIAR. RÉ MÃE DE CRIANÇAS MENORES DE 12 ANOS. REITERADA CONDUTA DELITIVA. INDEFERIMENTO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 318, inciso V, do Código de Processo Penal, conforme redação dada pela Lei n. 13.257/2016, o juiz pode substituir a prisão cautelar pela domiciliar quando o agente for "gestante" ou "mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos". 2. Hipótese em que a habitualida de da ré no tráfico de drogas (reincidente e portadora de outra condenação pelo 349-A, do Código Penal, consistente em tentar inserir em estabelecimento prisional chip de telefone de comunicação móvel), reafirmada agora na apreensão em sua residência de 308 pedras de crack, indica a nocividade de seu comportamento aos infantes, o que justifica o indeferimento do benefício em questão. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 846.323/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.) HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PRESENÇA DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA. RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE RESGUARDAR A ORDEM PÚBLICA. SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR. DESCABIMENTO. ORDEM DENEGADA. 1. A decretação ou a manutenção da prisão preventiva depende da configuração categórica de um ou mais dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. Para isso, o Julgador deve consignar, expressamente, elementos reais e concretos indicadores de que o indiciado ou acusado, solto, colocará em risco a ordem pública ou econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal. 2. A manutenção da custódia cautelar encontra-se suficientemente justificada para garantia da ordem pública, em virtude do fundado receio de reiteração delitiva. 3. O art. 318-A ao Código de Processo Penal dispõe que a prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: I) não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça à pessoa e II) não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente. 4. A despeito da previsão contida nos incisos I e II do art. 318-A, do Código de Processo Penal, nada obsta que o julgador eleja, no caso analisado, outras excepcionalidades que justifiquem o indeferimento da prisão domiciliar, desde que fundadas em dados concretos que indiquem a necessidade de acautelamento da ordem pública com a medida extrema para o melhor cumprimento da teleologia da norma - a integral proteção do menor. 5. Hipótese em que a Paciente é reincidente específica no crime de tráfico de drogas e possui outras anotações criminais pelo mesmo delito, além de haver confessado a prática do tráfico na presença da filha menor, o que demonstra que os seus filhos vivem em contexto de risco e insegurança, pois expostos às constantes atividades ilícitas cometidas pela Acusada, situação excepcionalíssima apta a impedir a substituição da prisão preventiva pela domiciliar. 6. Ordem de habeas corpus denegada. (HC n. 605.576/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/10/2020, DJe de 12/11/2020.)
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para redimensionar a pena da paciente para 5 anos de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 500 dias-multa. Publique-se. Intimem-se.
Relator
RIBEIRO DANTAS
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