STJ Jun26 - Cumprimento de Mandado de Busca Judicial no Estabelecimento Comercial do Réu Não Autorizar Busca Domiciliar de sua Casa - fishing expedition - Ilegalidade - Ausência de Fundadas Razões artigo 240, §§ 1º e 2º CPP
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DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de CRISTIAN XXXXXXXX, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.
Consta dos autos que o paciente foi condenado pelo Juízo de primeiro grau como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, e do art. 12 da Lei n. 10.826/2003, na forma do art. 69, caput, do Código Penal, às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão, 1 ano de detenção, em regime inicial fechado, além do pagamento de 593 dias-multa.
O Tribunal de origem, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação defensiva para absolver o réu quanto ao art. 12 da Lei 10.826/2003, mantendo, contudo, a condenação pelo crime de tráfico de drogas e rejeitando a preliminar de ilicitude da busca domiciliar.
O acórdão recebeu a seguinte ementa (fls. 23-25):
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. PROV A LÍCITA. V ALIDADE DO INGRESSO DOMICILIAR. REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DEFENSIV A. ARMA DE PRESSÃO. CONDUTA ATÍPICA. ABSOLVIÇÃO. PARCIAL PROVIMENTO. I. Caso em exame. Cuida-se de apelação criminal interposta por CRISTIAN MEDEIROS DE SOUZA, condenado como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 e do art. 12 da Lei 10.826/2003, na forma do art. 69 do Código Penal. A sentença fixou a pena definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão, 1 ano de detenção e 593 dias-multa, em regime inicial fechado. A defesa arguiu: (i) nulidade da prova por suposta violação de domicílio; (ii) absolvição por insuficiência probatória quanto ao tráfico de drogas; e (iii) atipicidade da conduta em relação à posse de arma, sustentando tratar-se de espingarda de pressão. II. Questão em discussão. A matéria devolvida ao Tribunal consiste em: (i) verificar se houve violação de domicílio, tornando ilícita a prova obtida; (ii) avaliar se há provas suficientes para a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (iii) examinar se a conduta de possuir uma arma de pressão configura crime de posse irregular de arma de fogo; (iv) reavaliar a dosimetria da pena aplicada. III. Razões de decidir. (i) Violação de domicílio: Não se verifica qualquer nulidade. A diligência decorreu de mandado de busca e apreensão cumprido inicialmente em estabelecimento comercial, onde foram apreendidas substâncias entorpecentes. Após a apreensão inicial, o próprio réu indicou a localização de mais drogas e de uma arma em sua residência. A jurisprudência do STF (RE 603.616/RO, Tema 280) exige “fundadas razões” que justifiquem a entrada em domicílio sem mandado judicial, sendo legítimo o ingresso diante de flagrante delito em curso. A continuidade da situação de flagrância e a confissão espontânea do réu legitimam o ingresso no domicílio, afastando a alegada nulidade. (ii) Provas do tráfico: A condenação encontra-se amparada em provas robustas. A materialidade do crime foi demonstrada pelos autos de apreensão e laudos periciais, que confirmam a presença de cocaína, crack e cannabis sativa em quantidade e forma compatíveis com a mercancia ilícita. A autoria está corroborada pelos depoimentos coerentes dos policiais civis responsáveis pela diligência, prestados sob o crivo do contraditório. Como pacificado na doutrina e jurisprudência, a palavra dos agentes públicos deve ter especial relevo, especialmente em crimes praticados às escondidas, como o tráfico de drogas, desde que harmônica e não contrariada por outras provas. No caso, os policiais relataram a localização de entorpecentes fracionados, cadernos de anotação e dinheiro em espécie, reforçando a finalidade comercial da droga. A alegação de uso pessoal não encontra amparo na prova dos autos, sendo desmentida pelas circunstâncias fáticas e pela diversidade das drogas apreendidas. (iii) Atipicidade da posse da arma: A absolvição se impõe. O artefato encontrado na residência trata-se de uma carabina de pressão calibre 5,5 mm, conforme atestado em laudo pericial. À luz do Decreto 11.615/2023, que regulamenta o Estatuto do Desarmamento, armas de pressão de calibre até 6 mm não são consideradas armas de fogo, sendo sua posse permitida a maiores de 18 anos, sem necessidade de registro. A conduta, portanto, não se subsume ao tipo penal do art. 12 da Lei 10.826/2003. A descrição inicial como “rifle calibre .22” restou superada pela prova técnica produzida. (iv) Dosimetria da pena: A pena aplicada pelo tráfico de drogas foi corretamente dosada. A pena-base foi fixada no mínimo legal. Na segunda fase, aplicou-se corretamente a agravante da reincidência, elevando a pena. Na terceira fase, restou afastada, com acerto, a minorante do tráfico privilegiado, em razão da reincidência do réu, o que inviabiliza o benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. O regime fechado é adequado, considerando a reincidência e o quantum da pena, sendo inviável a substituição por penas restritivas ou a suspensão condicional. IV . Tese e Dispositivo. “1. A entrada em domicílio, sem mandado judicial, é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas, que indiquem a ocorrência de flagrante delito, sendo legítima a atuação policial quando precedida de elementos concretos e corroborada por confissão do acusado. 2. A palavra dos policiais, colhida sob o crivo do contraditório e em consonância com os demais elementos de prova, tem especial valor probatório nos crimes de tráfico de drogas, cuja prática se dá na clandestinidade. 3. A diversidade, a quantidade e a forma de acondicionamento das drogas apreendidas, aliadas a petrechos do tráfico (dinheiro, celulares, anotações), afastam a hipótese de uso pessoal, confirmando o comércio ilícito. 4. A posse de carabina de pressão calibre 5,5 mm não configura crime previsto no art. 12 do Estatuto do Desarmamento, por ausência de tipicidade, nos termos do Decreto 11.615/2023.” APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
No presente writ, a impetrante sustenta a nulidade da busca domiciliar, por violação ao art. 5º, XI, da Constituição Federal, diante da ausência de mandado judicial e da inexistência de fundadas razões que justificassem o ingresso no domicílio.
Afirma que o único fundamento para a medida foi a suposta confissão do paciente, posteriormente retratada em juízo, sem qualquer registro documental do consentimento, o que se mostra insuficiente para afastar a garantia da inviolabilidade domiciliar.
Aponta que a diligência realizada na residência baseou-se exclusivamente na palavra dos policiais, desacompanhada de termo de consentimento assinado, testemunha independente ou registro audiovisual, ônus probatório que incumbia ao Estado.
Alega, ainda, que a apreensão inicial ocorreu em local diverso da residência e que o mandado de busca expedido para o estabelecimento comercial não se estende ao domicílio, inexistindo situação de urgência ou risco de perecimento da prova que justificasse o ingresso sem ordem judicial.
Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos do acórdão e, no mérito, a concessão da ordem, a fim de reconhecer a nulidade das provas decorrentes do ingresso domiciliar, com a consequente absolvição do paciente. A liminar foi indeferida (fls. 69-71).
Prestadas as informações, o Ministério Público Federal pugnou pelo, em parecer assim ementado (fl. 86):
HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DEDOMICÍLIO E ILICITUDE DAS PROVAS COLHIDAS. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. VIAINADEQUADA PARA DISCUSSÃO DA MATÉRIA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT.
É o relatório. DECIDO.
A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.
A teor do disposto no art. 105, II, "a", da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto que, consoante previsto no art. 105, III, da CF, contra acórdão que julga a apelação, o recurso em sentido estrito e o agravo em execução, cabe recurso especial.
Nada impede, contudo, constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o que ora passa-se a examinar. A defesa pleiteia, em síntese, o reconhecimento da ilegalidade da busca domiciliar sem mandado judicial, com a absolvição do paciente.
O tema foi assim apreciado pelo Tribunal de origem (fls. 15-16, destaquei):
Da Preliminar de Violação de Domicílio A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XI, consagra a inviolabilidade do domicílio como um direito fundamental, permitindo sua mitigação apenas em circunstâncias excepcionais, tais como situações de flagrante delito, desastre, prestação de socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial expressa. No tocante ao contexto excepcional de inviolabilidade do domicílio por flagrante delito, é importante consignar que essa exceção deve ser justificada pela necessidade imperiosa de reprimir imediatamente a prática de crimes. Com efeito, a autoridade policial está autorizada a adentrar em residência alheia sem a necessidade de mandado judicial, quando ocorra o flagrante delito. A luz da jurisprudência pátria, o Superior Tribunal de Justiça (REsp n. 1.574.681/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe de 30/5/2017), em reiterados pronunciamentos, consolidou o entendimento de que: [...] Veja-se que o conceito de “fundadas razões” constitui um elemento crucial para a legítima entrada em domicílio nas hipóteses permitidas pela Constituição. Essas razões devem ser concretas, objetivas e, sobretudo, respaldadas por elementos que indiquem a real probabilidade de ocorrência de um flagrante delito. Trata-se, portanto, de um juízo de probabilidade que não pode se fundar em meras suposições ou intuições das autoridades policiais, mas deve ser embasado em indícios sólidos que justifiquem a violação do direito à privacidade e à inviolabilidade do domicílio. No caso em apreço, a abordagem policial foi plenamente justificada. A ação foi desencadeada pelo cumprimento de um mandado de busca e apreensão no estabelecimento comercial do apelante, onde foram encontradas substâncias entorpecentes. Conforme os depoimentos coesos dos policiais civis Bruna Caldeira da Silva e Tiago Rodrigues Paes, o próprio réu, após a apreensão inicial, teria informado a existência de mais drogas e de uma arma em sua residência, indicando o endereço. Tal informação, aliada à natureza permanente do crime de tráfico de drogas, na modalidade de manter em depósito, configurou as fundadas razões necessárias para o ingresso no imóvel, independentemente de nova ordem judicial. A situação de flagrância se protraía no tempo, legitimando a ação policial subsequente. Assim sendo, a inviolabilidade do domicílio deve ser tratada como regra e qualquer exceção deve ser tratada com extrema cautela, analisando-se caso a caso. No presente feito, a diligência se mostrou legítima, não havendo falar em nulidade.
Por oportuno, colacionam-se, ainda, o seguinte excerto da sentença condenatória (fl. 29, grifei):
No que se refere à alegação de nulidade aduzindo produção de prova ilícita com base em suposta entrada forçada em domicílio alheio, desacolho a preliminar. Não há falar em invasão forçada e prova ilícita, na medida em que a busca domiciliar, no caso concreto, se deu com base em fundadas razões que indicavam o estado de flagrância de crime permanente, qual seja, o tráfico de drogas na modalidade de manter em depósito. A equipe policial, após localizar substâncias entorpecentes em um estabelecimento comercial supostamente pertencente ao réu, obteve informações do próprio acusado de que haveria mais material ilícito em sua residência. Tal circunstância, aliada à natureza do delito, que se protrai no tempo, configurou a justa causa necessária para o ingresso no imóvel, independentemente de mandado judicial, nos termos do que autoriza o art. 5º, XI, da Constituição Federal. Nesse sentido é o entendimento consolidado na jurisprudência pátria.
Nos termos do artigo 240, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal, tanto a busca pessoal quanto a busca domiciliar pressupõem a existência de justa causa como requisito legitimador da medida, sob pena de configuração de prova ilícita e consequente nulidade do ato.
A egrégia Sexta Turma, ao julgar o Recurso em Habeas Corpus n. 158.580/BA, de relatoria do eminente Ministro Rogério Schietti, entendeu que "não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de 'fundada suspeita' exigido pelo art. 244 do CPP" (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).
Outrossim, consoante julgamento do RE 603.616/RO pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária certeza quanto à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o flagrante delito.
No presente caso, inexistia qualquer atitude suspeita do paciente em sua residência, monitoramento prévio da sua residência específicamente ou denúncia qualificada que apontasse a sua residência como ponto de tráfico. Sequer restou demonstrado que o estabelecimento comercial, objeto do mandado de busca e apreensão expedidos nos autos n. 5001758-85.2025.8.21.0132, era de propriedade do paciente e não foram descriminadas as drogas apreendidas no estabelecimento comercial e as apreendidas no domicílio do paciente.
Ao que se observa, ao contrário do afirmado pelo Tribunal de origem, estão ausentes as fundadas razões que justifique afastar a garantia da inviolabilidade do domicílio estabelecida no o art. 5º, XI, da Constituição Federal, bem assim, não consta dos autos a comprovação idônea do consentimento do morador.
A opção por ingressar no imóvel sem autorização judicial, baseando-se apenas em suposta confissão informal colhida em local diverso, caracteriza nítida violação ao controle jurisdicional e configura a prática de busca exploratória (fishing expedition), vedada pelo ordenamento pátrio.
Nesse toar, de suma importância rememorar o que foi decidido na ocasião do julgamento do HC n. 598.051/SP, em que a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça propôs nova e criteriosa abordagem sobre o controle do alegado consentimento do morador para o ingresso em seu domicílio por agentes estatais.
Não consta dos autos qualquer registro audiovisual (áudio e vídeo) que demonstre a voluntariedade e a liberdade da autorização supostamente concedida pelo paciente, tampouco foi colhido termo de consentimento assinado ou arrolada testemunha independente que presenciasse o ato. A ausência desses elementos é ainda mais gravosa diante da contundente negativa em sede judicial.
Sob o crivo do contraditório, o paciente afirmou ter sido pressionado e coagido após os policiais visualizarem sua tornozeleira eletrônica, negando peremptoriamente ter confessado a guarda de drogas em sua casa. Essa contradição direta entre a palavra dos agentes estatais e a versão do réu, aliada à inexistência de prova documental da autorização, faz incidir a presunção de ausência de consentimento válido.
Segundo a nova orientação, o ônus de comprovar a higidez dessa autorização, com prova da voluntariedade do consentimento, recai sobre o estado acusador. E, dessa análise, entendo não adimplida essa obrigação, o que torna nulos o ingresso em domicílio e, consequentemente, a prisão em flagrante.
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. BUSCA DOMICILIAR. INEXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO VÁLIDA . PROVAS ANULADAS. AGRAVO IMPROVIDO. I. Caso em exame 1 . Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu habeas corpus, de ofício, anulando provas colhidas mediante violação de domicílio e determinando a prolação de nova sentença com base nas provas remanescentes. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a entrada dos policiais no domicílio sem autorização judicial foi válida, considerando as alegações de apreensão de droga em via pública, de consentimento do morador e da existência de denúncia anônima. III. Razões de decidir 3. A jurisprudência estabelece que o consentimento para entrada em domicílio deve ser documentado por escrito e registrado em gravação audiovisual, o que não ocorreu no caso. 4 . A denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio. 5. A apreensão de drogas em via pública não justifica a busca domiciliar sem mandado judicial, na ausência de fundadas razões que indiquem flagrante delito no interior da residência.I V . Dispositivo e tese 6. Agravo improvido. Tese de julgamento: "1. O consentimento para ingresso em domicílio deve ser documentado por escrito e registrado em gravação audiovisual . 2. Denúncia anônima, sem outros elementos, não legitima busca domiciliar. 3. Apreensão de drogas em via pública não justifica busca domiciliar sem mandado judicial na ausência de fundadas razões de flagrante delito no interior do imóvel".Dispositivos relevantes citados: CR/1988, art. 5º, XI; CPP, art. 244.Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603 .616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, julgado em 05.11 .2015; STJ, HC 598.051/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 02 .03.2021, DJe 15.03.2021 . (AgRg no HC 961332/SE 2024/0435618-4, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, Julgado em 09/04/2025, DJe 14/04/2025, grifei)
Por conseguinte, deve ser reconhecida a ilicitude na apreensão da droga, suficiente ao reconhecimento da nulidade de todos os atos a posteriori, pela teoria dos frutos da árvore envenenada.
Ante o exposto, com fulcro no art. 34, c/c o art. 203, II, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus. Concedo a ordem, de ofício, para anular as provas obtidas mediante a busca domiciliar ilícita, bem como as delas decorrentes e, por conseguinte, absolver o paciente da imputação constante da Ação Penal n. 5071324-29.2025.8.21.0001, da Vara Criminal da Comarca de Sapiranga/RS. Comunique-se, com urgência, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul e o Juízo da Vara Criminal da Comarca de Sapiranga/RS para as providências cabíveis. Publique-se. Intimem-se.
Relator
MARIA MARLUCE CALDAS
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