STJ Jun26 - Dosimetria Irregular - Desacato - (1) Comportamento da Vítima Não Pode ser Negativado - (2) Personalidade [Tema 1077] voltada para o crime e baseado em antecedentes criminais; (3) 1/6 do mínimo da pena para cada vetor - (4) réu reincidente e regime inicial ABERTO - "Chamou a Polícia de "safados" e "filhos da puta", fugindo do local logo em seguida"
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DECISÃO
7Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de Pernambuco em favor de Jose XXXXXXXa Silva, apontando como autoridade coatora a 2ª Turma da Câmara Regional de Caruaru do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco (TJPE), que negou provimento ao recurso de apelação da defesa.
O paciente foi condenado pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Taquaritinga do Norte/PE à pena de 01 ano de detenção, em regime inicial aberto, pela prática do crime de desacato, tipificado no artigo 331 do Código Penal.
A sanção privativa de liberdade foi substituída por uma pena restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade. A denúncia narra que, em 25 de agosto de 2021, policiais militares realizavam rondas quando abordaram o paciente em atitude suspeita.
Após a abordagem, na qual nada ilícito foi encontrado, o acusado teria desferido xingamentos contra os agentes públicos, chamando-os de "safados" e "filhos da puta", fugindo do local logo em seguida. Nas razões da impetração, a Defensoria Pública sustenta a existência de ilegalidade na dosimetria da pena.
Alega que a circunstância judicial da personalidade foi indevidamente valorada de forma negativa com base apenas no histórico criminal do agente. Argumenta, ainda, que o comportamento da vítima deve ser considerado neutro, conforme entendimento consolidado, e não pode ser utilizado para elevar a pena-base.
Por fim, questiona o aumento de 02 meses aplicado na segunda fase pela reincidência, defendendo que a fração de aumento deveria ser de 1/6, na ausência de fundamentação para patamar superior.
O Ministério Público Federal, em seu parecer, manifestou-se pelo não conhecimento do writ, mas pela concessão da ordem de ofício.
O órgão ministerial ressaltou que a negativação da personalidade baseada em registros criminais contraria o Tema Repetitivo 1077 do Superior Tribunal de Justiça e que a ausência de contribuição da vítima para o delito não autoriza o aumento da reprimenda.
Além disso, concordou com a necessidade de adequar a fração da reincidência ao patamar de 1/6.
É o relatório. DECIDO.
Acompanhando a orientação jurisprudencial consolidada nesta Corte e no Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade constitucional dessa garantia e comprometer a racionalidade do sistema recursal.
No caso, a impetração volta-se contra acórdão de apelação, situação que desafiaria a interposição de recurso especial. Contudo, a jurisprudência também estabelece que, diante da verificação de flagrante ilegalidade no ato impugnado, que resulte em evidente prejuízo ao direito de locomoção do paciente, o Tribunal deve conceder a ordem de ofício.
A ilegalidade na dosimetria da pena, quando decorrente de fundamentação contrária a teses vinculantes ou entendimento pacificado, configura hipótese autorizadora dessa atuação.
Nesse sentido, a Súmula 568 do Superior Tribunal de Justiça permite ao relator decidir monocraticamente quando houver entendimento dominante sobre o tema.
Sobre o julgamento monocrático pelo relator, colhe-se o seguinte enunciado sumular:
SÚMULA STJ nº 568 (CORTE ESPECIAL) [DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR]: O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. (CORTE ESPECIAL, julgado em 16/03/2016, DJe 17/03/2016)
Verificada a existência de questões de direito pacificadas nesta Corte Superior, passo ao exame direto do mérito da impetração para verificar a ocorrência de constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.
Pois bem.
Na primeira fase da dosimetria, o magistrado de origem fixou a pena-base em 10 meses de detenção, acima do mínimo legal de 06 meses, ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais da personalidade e do comportamento da vítima.
No que tange à personalidade, o juízo sentenciante fundamentou a negativação afirmando que "o acusado demonstra ter personalidade direcionada à prática de crimes".
O Tribunal de origem manteve esse entendimento, argumentando que o registro de sucessivas práticas delitivas permite concluir que o agente possui perfil voltado ao crime.
Todavia, essa fundamentação contraria frontalmente o entendimento fixado por esta Corte Superior no julgamento do Tema Repetitivo 1077 (REsp 1.794.854/DF).
Restou pacificado que condenações anteriores transitadas em julgado só podem ser valoradas a título de maus antecedentes na primeira fase, sendo vedada sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente.
A jurisprudência deste Tribunal consolidou a seguinte tese vinculante sobre o tema:
TEMA REPETITIVO STJ Tema 1077 (TERCEIRA SEÇÃO) [DIREITO PENAL]: Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente. — Paradigma: REsp 1794854/DF
Assim, inexistindo outros elementos nos autos que permitam aferir o caráter ou o temperamento do paciente, a vetorial da personalidade deve ser considerada neutra.
Quanto ao comportamento da vítima, o magistrado de primeiro grau consignou que as vítimas "em nada contribuíram para a ação criminosa", utilizando esse fato em desfavor do acusado. No entanto, é pacífico o entendimento de que a ausência de contribuição da vítima é circunstância que não pode ser sopesada para agravar a pena-base, devendo ser considerada neutra ou favorável ao réu.
Nesse sentido, a jurisprudência deste Tribunal Superior é firme:
EMENTA: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEUTRA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O comportamento da vítima não pode ser considerado em desfavor do acusado. Assim, se o ofendido não contribuiu para o cometimento do delito, tal circunstância deve ser tida como neutra, não podendo ser sopesada na dosimetria. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.706.900/AL, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/2/2018, DJe de 9/3/2018.) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVADA. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. VETORIAL QUE SOMENTE PODE SER CONSIDERADA EM BENEFÍCIO DO AGENTE. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA EM AMBAS AS TURMAS DA TERCEIRA SEÇÃO DO STJ. EXCLUSÃO PRESERVADA. 1. A negativação referente ao comportamento da vítima não deve exasperar a pena-base, haja vista posição pacífica desta Corte Superior de que ela deve apenas ser considerada em benefício do agente. 2. De acordo com o entendimento desta Corte Superior, o comportamento da vítima é circunstância judicial que nunca será avaliada desfavoravelmente: ou será positiva, quando a vítima contribui para a prática do delito, ou será neutra, quando não há contribuição (AgInt no REsp n. 1.710.287/AL, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 15/2/2018). 3. Conforme a jurisprudência pacificada nesta Corte, o comportamento da vítima, que em nada concorreu para a prática delitiva, não poderá ser sopesado para fins de exasperação da pena-base, tratando-se de circunstância neutra ou favorável. Portanto, na hipótese em que não houver interferência da vítima no desdobramento causal, como ocorrido na hipótese em análise, essa circunstância judicial deve ser considerada neutra (AgInt no AREsp n. 443.079/AL, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 19/12/2017). 4. Agravo regimental improvido.(AgInt no REsp n. 1.713.629/AL, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15/3/2018, DJe de 27/3/2018.)
Portanto, afastadas as notas negativas atribuídas à personalidade e ao comportamento da vítima, e sendo as demais circunstâncias judiciais favoráveis ou inerentes ao tipo penal, a pena-base deve ser redimensionada para o mínimo legal de 06 meses de detenção.
Na segunda fase da dosimetria, o magistrado de primeiro grau reconheceu a agravante da reincidência, uma vez que o paciente possuía condenação anterior por tráfico de drogas (autos nº 0001067-24/2019.8.17.1250).
Com base nessa circunstância, a pena foi elevada em 02 meses, atingindo o patamar de 01 ano de detenção. Considerando que a pena-base fixada pela sentença foi de 10 meses, o aumento de 02 meses corresponde à fração de 1/5.
Contudo, o ordenamento jurídico e a jurisprudência consolidada deste Superior Tribunal de Justiça estabelecem que o incremento da reprimenda em razão de agravantes ou atenuantes deve observar a fração de 1/6, salvo quando houver fundamentação concreta e idônea para a escolha de patamar mais elevado.
No caso em análise, o magistrado de origem não apresentou qualquer justificativa específica para a aplicação de fração superior ao parâmetro de 1/6.
A simples menção à existência da condenação anterior não basta para fundamentar uma exasperação mais rigorosa, configurando flagrante ilegalidade.
A jurisprudência deste Tribunal é firme no sentido de que o aumento superior a 1/6 demanda motivação baseada em dados concretos do caso, como se observa no seguinte precedente:
EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. AUMENTO SUPERIOR A 1/6 NA SEGUNDA FASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REDUÇÃO DA FRAÇÃO PARA 1/6. ORDEM CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado contra decisão que aplicou aumento de 1/3 na segunda fase da dosimetria da pena, com fundamento na reincidência específica do paciente em crime de tráfico de drogas. A defesa sustenta que o aumento em fração superior a 1/6 não foi devidamente fundamentado, requerendo a readequação da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em verificar se o aumento da pena em 1/3, em razão da reincidência específica, foi adequadamente fundamentado, ou se, conforme a jurisprudência consolidada, a fração deve ser fixada em 1/6, na ausência de justificativa concreta. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, para o aumento da pena em patamar superior a 1/6 com base na reincidência específica, é necessária fundamentação concreta e idônea, sendo insuficiente o simples fato de se tratar de reincidência específica em crime de tráfico de drogas. 4. No caso dos autos, o aumento da pena em 1/3 foi justificado apenas pela reincidência específica, sem outros elementos concretos que justifiquem a exasperação em fração superior a 1/6, configurando flagrante ilegalidade. 5. Portanto, impõe-se a readequação da pena, aplicando-se o aumento pela reincidência na fração de 1/6, amplamente aceita pela jurisprudência desta Corte, garantindo a proporcionalidade na dosimetria. IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. (HC n. 805.588/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 20/3/2025, DJEN de 28/3/2025.) A mesma orientação é aplicada em casos análogos, conforme demonstra este julgado: EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. INADMISSIBILIDADE COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO PRÓPRIO. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. EXASPERAÇÃO DA PENA EM FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME MAIS GRAVOSO. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em substituição a recurso próprio, questionando a elevação da pena na segunda fase da dosimetria em razão da reincidência específica, aplicada em fração superior a 1/6, sem fundamentação idônea, bem como o regime prisional fixado. A defesa pleiteia a revisão do aumento aplicado e a fixação de regime menos gravoso. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em verificar se há flagrante ilegalidade na dosimetria da pena aplicada ao paciente, especialmente quanto à exasperação da pena na segunda fase pela reincidência específica em fração superior a 1/6, sem justificativa concreta, bem como se há ilegalidade na fixação de regime mais gravoso. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade que justifiquem a concessão da ordem de ofício, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. 4. A jurisprudência desta Corte estabelece que o aumento da pena em razão de agravantes, como a reincidência, deve ser justificado de forma concreta, especialmente quando aplicada fração superior a 1/6. A simples existência de reincidência específica não basta para justificar aumento superior à fração padrão. 5. No caso em tela, a pena foi aumentada em 1/3 na segunda fase, com base na reincidência específica, sem fundamentação adequada para justificar a fração aplicada, configurando flagrante ilegalidade. 6. Impõe-se, portanto, a concessão da ordem de ofício para ajustar a fração de aumento da pena por reincidência específica para 1/6, alinhando-se aos precedentes desta Corte e aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. 7. Apesar de o paciente ter sido condenado à pena inferior a 4 anos de reclusão, ele é reincidente e tem como desfavoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, logo, correta a fixação de regime fechado para cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal e da Súmula 269/STJ. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA REDIMENSIONAR A PENA DO PACIENTE PARA 2 ANOS, 8 MESES E 20 DIAS DE RECLUSÃO E 13 DIAS-MULTA, MANTIDOS OS DEMAIS TERMOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. (HC n. 805.321/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 26/11/2024.) Ademais, este Tribunal Superior reforça que a falta de alusão a elementos que justifiquem o aumento acima do mínimo impede a manutenção da fração elevada (AgRg no HC n. 409.970/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 28/11/2017).
Assim, no caso em tela, considerando que a pena-base foi redimensionada para o mínimo legal de 06 meses de detenção no tópico anterior, a aplicação da fração de 1/6 pela reincidência resulta no aumento de 01 mês.
Nesse ínterim, à míngua de causas de aumento ou de diminuição de pena na terceira fase, a reprimenda definitiva do paciente deve ser fixada em 07 meses de detenção.
Pelo exposto, com fundamento no artigo 34, inciso XVIII, alíneas "a" e "b", do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça e na Súmula 568 do STJ, decido por não conhecer do presente habeas corpus, por ser substitutivo de recurso próprio, ao passo em que concedo a ordem de ofício, para reformar o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco nos autos da Apelação Criminal nº 0000593-48.2021.8.17.3460 e redimensionar a dosimetria da pena do paciente, da seguinte forma: 1. Neutralizar as circunstâncias judiciais da personalidade e do comportamento da vítima, reduzindo a pena-base ao mínimo legal; 2. Ajustar a fração de aumento pela agravante da reincidência para o patamar de 1/6; 3. Fixar a pena definitiva de Jose XXXXXXX em 07 meses de detenção, em regime inicial aberto; 4. Manter a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, nos moldes definidos pelo juízo da execução.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
MARIA MARLUCE CALDAS
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