STJ Jun26 - Dosimetria Irregular - Lei de Drogas - (i) Circunstâncias Inidôneas (à luz do dia - inerente ao tipo) - (ii) Quantum aplicado para cada vetorial acima de 1/6 ou 1/8 - TJES Vara de Linhares tem Decisão Reformada - pena reduzida de 13 para 7 anos - Ausência de Fundamentação Concreta
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DECISÃO
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de PATRICK XXXXxO, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, em decorrência do julgamento da apelação criminal n. 0003796-41.2022.8.08.0030.
Consta nos autos que o paciente foi inicialmente condenado pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares à pena de 13 (treze) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 1.180 (mil cento e oitenta) dias-multa, por infração ao artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 (fls. 27-39).
A defesa interpôs apelação ao Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, que deu parcial provimento ao recurso para redimensionar a pena para 9 (nove) anos e 11 (onze) meses de reclusão, mantendo o regime inicial fechado e ajustando a pena de multa para 1.020 (mil e vinte) dias-multa (fls. 12-20).
Na impetração, busca-se a concessão da ordem para reconhecer constrangimento ilegal decorrente da aplicação, na primeira fase da dosimetria, de aumento superior a 1/6 sem fundamentação concreta; e redimensionar a pena para 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão (fls. 5-8).
É o relatório. DECIDO.
A controvérsia consiste na ocorrência de possível constrangimento ilegal em razão da alegada ausência de fundamentação idônea para a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, na primeira fase da dosimetria, em desconformidade com os parâmetros estabelecidos pelo Código de Processo Penal e pela jurisprudência consolidada, o que teria resultado na fixação de reprimenda desproporcional (fls. 5-8).
A impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em observância ao §2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, transcrevo, para melhor análise, os fundamentos empregados na decisão colegiada impugnada (fls. 12-20): [
...] Na primeira fase do cálculo dosimétrico, o douto magistrado fixou a pena-base em 12 (doze) anos de reclusão, ou seja, 07 (sete) anos acima do mínimo legal, considerando desfavoráveis os vetoriais culpabilidade, antecedentes, personalidade, circunstâncias, consequências, além da natureza e quantidade de drogas. Quanto a culpabilidade, agiu com acerto o juízo ao destacar que o crime foi praticado enquanto o acusado cumpria pena em regime aberto, razão pela qual deve ser mantido o desvalor, diante do maior grau de censura do comportamento do réu. Em relação aos antecedentes, a negativação está suficientemente fundamentada na existência de condenação transitada em julgado em 04/01/2013 nos autos da Ação Penal nº 0001899-27.2012.8.08.0030, pelo crime tipificado no art. 157, §2º, do CP. Quanto à personalidade, o magistrado ressaltou ser “voltada para a prática de crimes, levando-se em consideração o grande número de crimes que já foi condenado e que ainda responde.” Todavia, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no Tema Repetitivo nº 1066, no sentido de que “condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente.” (STJ. REsp 1.794.854/DF, Relatora: Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 1/7/2021) Dessa maneira, a valoração negativa da personalidade deve ser afastada. Na sequência, entendo que o juízo apreciou corretamente as circunstâncias do delito, eis que praticado por volta das 15h34min, ou seja, em plena luz do dia, revelando um alto nível de ousadia, audácia, prepotência e certeza na impunidade por parte do agente. Notocante às consequências, ponderou a “desestruturação da família, base da sociedade, que sofre com a tentativa de resgate, do familiar, do mundo das drogas.”Nesse ponto, a fundamentação se revela insuficiente, por se mostrar genérica e se confundir com os efeitos inerentes ao tipo penal em análise. Quanto à natureza da droga, o magistrado ressaltou que uma das substâncias apreendidas, o crack, trata-se de entorpecente devastador e de alto poder viciante. Também considerou reprovável a quantidade, pois foram apreendidas 20 (vinte) pedras de crack e 07 (sete) buchas de maconha. Entretanto, na esteira do entendimento consolidado pelo Tribunal da Cidadania, “a majoração da pena pela natureza da droga (crack), embora possível, deve observar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. No caso, a quantidade de droga apreendida (cinco gramas de crack e dois gramas de maconha) não justifica o aumento da pena-base, revelando-se desproporcional.” (REsp n. 2.090.677/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025) No caso em julgamento, portanto, a apreensão de 07 (sete) buchas de maconha (12,0 gramas) e de 20 (vinte) pedras de crack (2,4 gramas), não se presta a elevar a pena-base, por se mostrar desproporcional. Dito isto, afasto a análise negativa dos vetores personalidade, consequências e natureza e quantidade de drogas e redimensiono a pena base para 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa. Na segunda etapa da dosimetria, ausentes circunstâncias atenuantes. Por outro lado, presente a agravante descrita no art. 61, I, do Código Penal (reincidência decorrente da condenação nos autos da Ação Penal nº 0014366-33.2015.8.08.0030, também pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), de forma que agravo a sanção em 1/6 (um sexto), restando a reprimenda de 09 (nove) anos e 11 (onze) meses de reclusão, que ora torno definitiva, por não haver nenhuma causa de aumento ou de diminuição de pena. Mantido o regime fechado, na forma do art. 33, §2º, “a”, do Código Penal. Redimensiono a pena pecuniária para 1.020 (mil e vinte) dias-multa, aplicada de forma proporcional à sanção privativa de liberdade. [...]
Da leitura do acórdão, verifico, de plano, a presença de constrangimento ilegal consubstanciado na ausência de fundamentação idônea para a negativação da vetorial circunstâncias do delito, bem como na utilização de fração de aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais negativas relacionadas à culpabilidade, aos maus antecedentes às circunstâncias do delito.
O Tribunal de Apelação promoveu a exasperação da pena-base a partir da vetorial circunstâncias do delito, em razão de o paciente ter praticado o delito de tráfico de entorpecentes à luz do dia, sem a indicação de elementos adicionais.
A meu ver, o acórdão valorou negativamente elemento inerente ao próprio tipo penal previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006, razão pela qual deve ser decotado.
Ainda quanto aos critérios de aumento da pena-base, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firme no sentido de que o quantum de aumento decorrente da negativação das circunstâncias não está estipulado no Código Penal, de forma que, com base em fundamentação concreta, devem ser observados os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da necessidade e da suficiência à reprovação e à prevenção do crime, informadores do processo de aplicação da pena (HC n. 416.254/RJ, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJ-e 11/10/2017).
A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador e atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.
O julgador não está vinculado a rígidos critérios matemáticos para a exasperação da pena-base, pois isso está no âmbito da sua discricionariedade, embora ao fazê-lo deva fundamentar com elementos concretos da conduta do acusado.
O réu não tem direito subjetivo à utilização das frações de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais parâmetros não são obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena, o que não se verifica no caso concreto.
Nesse sentido:
[...] III. RAZÕES DE DECIDIR 6. A instância de habeas corpus só admite o refazimento da dosimetria em caráter excepcional, quando a ilegalidade se revela de plano, sem necessidade de reexame aprofundado de fatos ou provas, o que não se verifica no caso concreto. 7. A estrutura de cálculo adotada na sentença, mantida em apelação e revisão criminal, está em consonância com a jurisprudência do STJ, que admite como critérios gerais de elevação da pena-base, por cada circunstância judicial desfavorável, tanto o acréscimo de 1/6 sobre o mínimo legal quanto o de 1/8 sobre a diferença entre as penas mínima e máxima cominadas, podendo o julgador, de forma motivada, adotar outras frações. 8. A jurisprudência consolidada do STJ reconhece a discricionariedade vinculada do julgador na escolha do critério de exasperação da pena-base, admitindo o uso das frações de 1/6 sobre a pena mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, condicionando aumentos superiores à fundamentação idônea, o que afasta a tese de nulidade da primeira fase da dosimetria. [...] (AgRg no HC n. 1.055.697/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/4/2026, DJEN de 22/4/2026.)
No caso concreto, não há elementos concretos no acórdão impugnado que justifiquem a exasperação da pena-base acima do patamar prudencial adotado pela jurisprudência desta Corte para casos ordinários.
Passo, portanto, ao redimensionamento da pena.
1ª Fase: preservo os critérios empregados pela instância originária, que reconheceu a presença das vetoriais da culpabilidade e dos maus antecedentes, e estabeleço, para cada uma delas, o aumento de 1/6 sobre a pena mínima do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, fixando a pena-base em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa. 2ª Fase: conservo os critérios adotados pela instância originária, que não reconheceu circunstâncias atenuantes e reconheceu a agravante descrita no artigo 61, inciso I, do Código Penal, empregando a fração de aumento de 1/6 (um sexto), ficando a pena intermediária em 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa.
3ª Fase: mantenho os critérios empregados pela instância originária, que não reconheceu causas de aumento nem de diminuição de pena, ficando a pena definitivamente estabelecida em 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa.
Uma vez verificado que a matéria trazida na impetração é objeto de jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça, não há óbice à concessão da ordem liminarmente, sobretudo diante da evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Concedo a ordem, de ofício, em favor de PATRICXXXIO para redimensionar sua pena para 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, mantida a condenação nos demais termos. Publique-se. Intimem-se.
Relator
MESSOD AZULAY NETO
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