STJ Jun26 - Dosimetria Irregular - Lei Mª da Penha - Lesão Corporal - Circunstâncias - o próprio ato violento é inerente ao tipo - Bis In Idem
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DECISÃO
Trata-se de agravo interposto por RXXXXXXXSA contra a decisão que inadmitiu o recurso especial interposto pelo ora agravante, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição da República, em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, assim ementado (e-STJ, fls. 366 - 380):
"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LESÃO CORPORAL E SUBMISSÃO DE CRIANÇA A CONSTRANGIMENTO. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DO ART. 232 DO ECA. MANUTENÇÃO DA PENA-BASE E REDUÇÃO DA INDENIZAÇÃO EX DELICTO. PARCIAL PROVIMENTO. I. Caso em exame Apelação criminal interposta contra sentença do Juízo da 1ª Vara de Violência Doméstica e Familiar de Teresina/PI, que condenou o réu a 2 anos e 3 meses de reclusão e a 6 meses de detenção, em regime aberto, pela prática dos delitos previstos nos arts. 129, §13º, do Código Penal (lesão corporal contra a mulher, por razões da condição do sexo feminino) e 232 do ECA (submissão de criança a vexame ou constrangimento). A defesa postula (i) a absolvição do apelante quanto ao delito previsto no art. 232 do ECA por falta de provas, (ii) a redução da indenização ex delicto fixada em favor da vítima. II. Questão em discussão A questão em discussão consiste em: (i) determinar a suficiência do conjunto probatório para manter a condenação pelo delito previsto no art. 232 do ECA; e (ii) analisar a adequação do valor da indenização ex delicto imposta ao réu. III. Razões de decidir O conjunto probatório confirma a materialidade e autoria dos crimes, com depoimentos coerentes das vítimas e provas documentais, além de confissão do réu quanto aos fatos principais. A embriaguez voluntária do réu não afasta a imputabilidade penal (art. 28, II, CP), uma vez que se trata de ato voluntário sem elementos que indiquem inimputabilidade por vício. A pena-base fixada pelo juízo de origem foi mantida, tendo sido consideradas de forma adequada as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP. IV. Da indenização ex delicto A indenização ex delicto foi reduzida, considerando-se a capacidade econômica do réu e a proporcionalidade do valor em relação aos danos causados. V. Dispositivo e tese Apelação conhecida e parcialmente provida. Tese de julgamento: "1. A condenação por submissão de criança a vexame é mantida, tendo em vista o conjunto probatório suficiente. 2. A manutenção da pena-base é justificada pelas circunstâncias judiciais analisadas. 3. A indenização ex delicto deve observar a proporcionalidade e a capacidade econômica do réu." Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 28, II, e 59; ECA, art. 232. Jurisprudência relevante citada: Súmula 269/STJ."
Em seu recurso especial inadmitido, a parte recorrente sustenta violação do art. 59 do CP, argumentando, em síntese, que a pena-base foi exasperada mediante fundamentação inidônea, pois as circunstâncias do crime teriam sido avaliadas negativamente com base em elemento que integra a própria execução do delito.
Requer, por fim, o provimento do recurso, a fim de que seja afastada a valoração negativa das circunstâncias do crime e redimensionada a pena-base. Com contrarrazões (e-STJ, fls. 397 - 405), o recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 407 - 410), ao que seguiu a interposição de agravo (e-STJ, fls. 413 - 420). Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo não conhecimento do agravo e, caso conhecido, pelo seu desprovimento (e-STJ, fls. 464 - 470).
É o relatório. Decido.
O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito.
A respeito da dosimetria da reprimenda, vale anotar que sua individualização é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.
Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria. Sobre o tema, colhe-se do acórdão o seguinte (e-STJ, fls. 369 - 370):
"Merece destaque, também, trecho da sentença que trata das circunstâncias judiciais e fixa a pena-base (pág. 297 – id. 17193714): (...) 1 - Para o delito previsto no art. 129, §13º, do Código Penal: DA PENA BASE: na primeira etapa de fixação da pena, em valoração das circunstâncias judiciais assinaladas no artigo 59 do Código Penal, com base no que foi comprovado nos autos, tem-se o seguinte: I. Culpabilidade: a culpabilidade do réu é neutra; II. Antecedentes: o acusado possui sentença transitada em julgado; III. Conduta social: não há como valorar, baseando-se nas informações contidas nos autos; IV. Personalidade: neutra; V. Motivos: neutro; VI. Circunstâncias: crime cometido de forma inesperada, dificultou a defesa da vítima; VII. Consequências: neutras; VIII. Comportamento da vítima: não pode ser tido como desfavorável a vista dessas circunstâncias. À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena-base em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de retenção. [...] Passo, então, à análise de cada uma delas. Na hipótese, agiu acertadamente o magistrado a quo ao valorar os antecedentes, pois, consoante pesquisa realizada por meio do sistema ThemisWeb, o apelante possui condenação transitada em julgado (processo nº 0005504-55.2015.8.18.0140) por fato anterior à prática do crime objeto deste recurso. Da mesma forma, procedeu com acerto ao valorar as circunstâncias do crime, considerando que a vítima, Francinete, afirmou em juízo que foi acordada pelo acusado com um tapa no rosto." (grifou-se)
No rol do art. 59 do CP, as circunstâncias do crime compreendem fatos acidentais, que não integram a estrutura do tipo penal, mas dizem respeito à maneira em que o delito foi executado. Sua valoração negativa é admitida quando tais fatos demonstrarem maior gravidade concreta na conduta - seja pela sofisticação ou complexidade da forma escolhida para executar o crime, pelo perigo a que expôs outras pessoas, pelas vulnerabilidades que explorou para alcançar seu objetivo etc.
No presente caso, tenho que assiste razão ao recorrente no tocante à alegada inidoneidade da fundamentação utilizada para negativar as circunstâncias do crime, porque a valoração desfavorável foi lastreada em elementos inerentes ao próprio tipo penal imputado.
Conforme se extrai do acórdão recorrido, a valoração negativa da circunstância judicial referente às circunstâncias do crime foi mantida sob o fundamento de que a vítima “foi acordada pelo acusado com um tapa no rosto” (e-STJ, fl. 370).
Todavia, tal motivação não revela circunstância excepcional apta a demonstrar maior gravidade concreta da conduta, limitando-se a descrever a própria dinâmica da agressão que deu ensejo à condenação pelo delito previsto no art. 129, § 13, do Código Penal.
Nesse contexto, evidencia-se que o acórdão incorreu em bis in idem, ao valorar negativamente circunstância que constitui elemento essencial da própria conduta criminosa, sem apontar qualquer dado concreto adicional que demonstre maior reprovabilidade do comportamento.
A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que a exasperação da pena-base exige a indicação de elementos concretos que revelem maior gravidade da conduta em comparação aos casos ordinariamente abrangidos pelo tipo penal, não sendo admissível a utilização de circunstâncias inerentes ao próprio delito para agravar a reprimenda.
Ilustrativamente:
"[...] 1. Ausente a impugnação concreta ao fundamento da decisão agravada, que não conheceu do agravo em recurso especial, tem aplicação a Súmula n. 182 do Superior Tribunal de Justiça. 2. Constatada a existência de ilegalidades flagrantes, a serem afastadas, sponte propria, por esta Corte Superior, por força do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal, e não em razão do acolhimento de recurso ou pedido defensivo. 3. O uso de fundamentos genéricos para sopesar negativamente as circunstâncias judiciais não encontra amparo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 4. A existência de ações penais em curso contra o Réu e o fato de o flagrante ter ocorrido em local supostamente conhecido pela narcotraficância não são suficientes para comprovar a dedicação a atividades criminosas e, portanto, não pode obstar a incidência do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Agravo regimental não conhecido. Ordem de habeas corpus, de ofício, a fim de reduzir a pena-base, aplicar a minorante do art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas e modificar o regime prisional inicial." (AgRg no AREsp n. 2.301.111/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 16/5/2023 - grifou-se)
Passo, portanto, ao redimensionamento da reprimenda relativa ao delito previsto no art. 129, § 13, do CP, o qual, ao tempo dos fatos (7/10/2021, fls. 159), possuía preceito secundário de reclusão de 1 a 4 anos. Na primeira fase, decotada a avaliação negativa das circunstâncias judiciais, remanesce o desvalor atribuído aos antecedentes criminais, levando a pena-base ao patamar de 1 ano e 2 meses de reclusão (1/6 de exasperação). Na segunda fase, diante da confissão reconhecida pelas instâncias ordinárias, a pena é atenuada em 1/6, retornando ao mínimo legal, nos termos da Súmula 231/STJ, a qual se torna definitiva, ante a ausência de outras causas modificadoras. Mantêm-se os demais termos do acórdão quanto à dosimetria relativa ao crime previsto no art. 232 do ECA, ao concurso material entre os delitos, ao regime inicial de cumprimento de pena, à impossibilidade de substituição da reprimenda corporal e de suspensão da pena.
Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "c", do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, apenas para decotar a avaliação negativa das circunstâncias do crime, redimensionando a pena imposta ao agravante pela prática do crime previsto no art. 129, § 13, do CP.
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