STJ Jun26 - Dosimetria Irregular - Tentativa de Homicídio - Redução em 2/3 do art. 14, II do CP - Inter criminis percorrido não esclarecido para aplicação de Fração menor
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DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de OXXXXXXO, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 9 anos de reclusão no regime inicial fechado, como incurso no art. 121, § 2º, I e IV, na forma do art. 14, II, do Código Penal.
A defesa apresentou recurso de apelação perante o Tribunal de origem, que lhe deu parcial provimento, para reduzir a pena para 8 anos de reclusão, nos termos do acórdão que receberam a seguinte ementa:
"APELAÇÃO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JÚRI. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE DO AGENTE AFASTADA. CONDENAÇÕES PENAIS. TEMA 1.077/STJ. SENTENÇA QUE CONSIDEROU DESFAVORÁVEL A PERSONALIDADE DO AGENTE, COM FUNDAMENTO EM CONDENAÇÕES CRIMINAIS TRANSITADAS EM JULGADO E NÃO CONFIGURADORAS DE REINCIDÊNCIA, BEM COMO EM PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO. CONTUDO, O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, AO JULGAR O TEMA 1.077, SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS, PACIFICOU A MATÉRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA AFASTADA. PENA REDUZIDA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA QUE DEVE SER MANTIDA EM 1/2, COM BASE NO ITER CRIMINIS PERCORRIDO, SENDO ADEQUADA A APLICAÇÃO DE PATAMAR INTERMEDIÁRIO QUANDO OS ATOS EXECUTÓRIOS SE APROXIMAM DA CONSUMAÇÃO DO DELITO, COMO NO CASO. PENA REDUZIDA PARA 08 ANOS DE RECLUSÃO, MANTIDO O REGIME INICIAL FECHADO, DIANTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS, NOS TERMOS DO DISPOSTO NO ART. 33, §3º, DO CÓDIGO PENAL. APELO PARCIALMENTE PROVIDO." (e-STJ, fls. 8-14)
Neste writ, a defesa alega a existência de bis in idem e fundamentação inidônea na primeira fase ao manter negativas a culpabilidade e conduta social.
Quanto à culpabilidade, aponta que os elementos utilizados para majorar a pena-base (deslocamento prévio, concurso de agentes, uso de arma e de touca, atuação surpresa) já foram empregados para qualificar o crime pelo recurso que dificultou a defesa da vítima, redundando em bis in idem.
Em relação à conduta social, assevera que a referência à suposta integração do paciente à facção “Os Manos” desborda o conceito técnico de conduta social e, além disso, já embasou a aprimorada do motivo torpe (disputa pelo tráfico), o que impediria nova utilização na primeira fase.
No tocante à segunda fase da dosimetria, argumenta que a redução da pena em razão da confissão espontânea equivaleu a aproximadamente a 1/9, aquém do parâmetro jurisprudencialmente adotado, de 1/6, sem justificativa concreta para a adoção de fração inferior.
Em relação à terceira fase, entende que deve ser aplicada a fração máxima de redução pela tentativa, sob o argumento de que o iter criminis ficou distante da consumação, pois a vítima não foi atingida pelos disparos nem sofreu lesões. Pretende a redução da pena.
É o relatório. Decido.
Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.
Inicialmente, convém destacar que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.
Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.
O Tribunal de origem assim considerou:
"A Defesa postula o afastamento da valoração negativa da conduta social, argumentando que a fundamentação se baseou exclusivamente na suposta integração do réu à facção criminosa denominada "Os Manos", confissão esta que teria ocorrido apenas na fase policial e não teria sido corroborada em juízo. Pois bem. A conduta social, para fins de aplicação da pena, deve ser entendida como o papel do agente na comunidade, seu comportamento no ambiente de trabalho, no seio familiar e em suas relações de vizinhança. Trata- se de aferir o seu modo de ser e agir perante a coletividade em que está inserido. No caso, a motivação apresentada pelo Magistrado sentenciante para desabonar tal circunstância mostra-se concreta e devidamente extraída do contexto probatório. A própria denúncia e todo o desenrolar da instrução apontam que o crime foi executado em um contexto de guerra entre facções, especificamente a mando da organização criminosa "Os Manos", da qual o réu seria integrante, visando à eliminação de um rival no controle do tráfico de drogas da região. Tal circunstância foi, inclusive, reconhecida pelos jurados ao acolherem a qualificadora do motivo torpe, que descreve a prática do crime como "demonstração de hegemonia na exploração do tráfico de drogas na região e no cumprimento de ordem proveniente de chefes da facção criminosa da qual são componentes". Ademais, ao contrário do que alega a Defesa, o réu, ao ser interrogado em plenário, ainda que de forma mitigada, não negou sua vinculação a tal grupo, confirmando, em essência, o contexto fático que permeou a prática delitiva. O pertencimento a uma organização criminosa de alta periculosidade, notória por sua atuação violenta e desestabilizadora do tecido social, é elemento concreto que extrapola a mera presunção e demonstra, de forma inequívoca, um padrão de comportamento socialmente inadequado e reprovável, que destoa do esperado de um cidadão comum. Portanto, a valoração negativa da conduta social não se baseia em mera suposição, mas em fatos concretos e reconhecidos no processo, sendo legítima a sua manutenção para exasperar a pena-base. Destarte, mantenho a valoração negativa da circunstância judicial da conduta social. A Defesa pleiteia o afastamento da valoração negativa da personalidade, sustentando que a fundamentação do juízo de origem se baseou em investigações em curso e condenações posteriores, sem a existência de um laudo técnico apto a aferir a personalidade do agente. Assiste razão à Defesa, neste ponto. A análise da personalidade do agente, para fins de dosimetria da pena, deve se ater ao seu perfil psicológico e moral, avaliando sua índole, seu temperamento e seu caráter. A valoração negativa deve, necessariamente, estar amparada em elementos concretos e idôneos que demonstrem um desvio de caráter ou uma índole agressiva e antissocial, não se confundindo com o histórico criminal do réu. Inquéritos policiais em andamento, ações penais sem trânsito em julgado ou mesmo condenações transitadas em julgado não podem ser utilizadas para desabonar a personalidade do agente. [...] No caso concreto, o Magistrado fundamentou a valoração negativa da personalidade essencialmente no histórico de vida delitiva do apelante, mencionando expressamente processos em curso e condenações posteriores. Tal fundamentação é inidônea. O fato de o réu ter sido pronunciado em outro processo de homicídio, embora relevante para a percepção da periculosidade, não pode, por si só, fundamentar a exasperação da pena-base a título de personalidade desviada. O mesmo se diga em relação às condenações posteriores, que, embora definitivas, não podem ser utilizadas para macular a personalidade. Portanto, por ausência de fundamentação concreta e idônea, que não se confunde com o registro de antecedentes criminais do agente, impõe-se o afastamento da valoração negativa da circunstância judicial da personalidade. E afastada a valoração negativa da personalidade, remanescem como desfavoráveis ao apelante as vetoriais da culpabilidade (premeditação), da conduta social (integrante de facção criminosa) e das circunstâncias do crime (qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima utilizada como circunstância judicial). O juízo sentenciante, ao valorar negativamente quatro circunstâncias, exasperou a pena-base em 08 (oito) anos acima do mínimo legal, o que corresponde a um acréscimo de 02 (dois) anos para cada vetor negativo. Sendo afastada uma dessas vetoriais, a pena-base deve ser redimensionada. Mantendo-se o critério de aumento de 02 (dois) anos para cada circunstância judicial desfavorável remanescente (culpabilidade, conduta social e circunstâncias do crime), o acréscimo total sobre a pena mínima de 12 (doze) anos deve ser de 06 (seis) anos. Assim, fixo a pena-base em 18 (dezoito) anos de reclusão. Na segunda fase, o Magistrado reconheceu a atenuante da confissão espontânea, reduzindo a pena em 02 (dois) anos, patamar que se mostra razoável e proporcional. Dessa forma, partindo da pena-base de 18 (dezoito) anos de reclusão e aplicando a redução de 02 (dois) anos pela confissão, fixo a pena provisória em 16 (dezesseis) anos de reclusão. Por fim, na terceira etapa da dosimetria, a Defesa pugna pela aplicação da fração máxima de redução pela tentativa (2/3), ao argumento de que o iter criminis percorrido foi mínimo e o crime esteve longe de se consumar. O critério para a definição da fração de redução da pena pela tentativa é o iter criminis percorrido pelo agente. Quanto mais próximos os atos executórios estiverem da consumação do delito, menor deverá ser a fração de diminuição; por outro lado, quanto mais distante da consumação, maior será a redução. No presente caso, a análise do conjunto probatório revela que a fração de 1/2 (um meio) foi aplicada de forma adequada e justificada. Os autos demonstram que o apelante e seus comparsas, em uma ação planejada e com nítido animus necandi, invadiram a residência da vítima durante o repouso noturno, portando armamento pesado e efetuaram múltiplos disparos de arma de fogo na direção do quarto onde a vítima se encontrava. A empreitada criminosa não se limitou a meros atos preparatórios; pelo contrário, os atos de execução foram efetivamente iniciados e levados a um estágio avançado. A consumação do homicídio somente não ocorreu por circunstâncias completamente alheias à vontade dos agentes, quais sejam, a reação da própria vítima Adilson, que revidou aos disparos e a intervenção de um vizinho, policial civil, que também efetuou disparos contra os agressores, forçando a fuga do grupo. O fato de a vítima não ter sido atingida decorreu do acaso e da pronta reação, e não de uma desistência voluntária ou da ineficácia dos meios empregados. O cenário descrito revela que o delito esteve muito próximo de seu desfecho fatal. Portanto, a aplicação da fração redutora em seu patamar intermediário de 1/2 (um meio) reflete com precisão o quão avançado foi o iter criminis, não havendo que se falar em aplicação da fração máxima de 2/3." (e-STJ, fls. 12-13)
Observa-se que o Tribunal de origem não deliberou a respeito do aumento da pena-base pela culpabilidade ou da alegação de bis in idem.
Por este motivo, inviável a apreciação dos temas por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância e alargamento inconstitucional da hipótese de competência do Superior Tribunal de Justiça para julgamento de habeas corpus, constante no art. 105, I, "c", da Constituição da República.
No que diz respeito à conduta social, por sua vez, consoante a jurisprudência sedimentada nesta Corte Superior, a conduta social constitui o comportamento do réu na comunidade, ou seja, entre a família, parentes e vizinhos. Não se vincula ao próprio fato criminoso, mas à inserção do agente em seu meio social (R Esp 1.405.989/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Rel. p/ Acórdão Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/8/2015, DJe 23/9/2015).
No caso, segundo narram os autos, o crime foi cometido em contexto de guerra entre facções, tendo o paciente admitido fazer parte de uma delas. Assim, está justificado o aumento.
Nesse sentido:
"DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JÚRI. ARGUMENTO DE AUTORIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 478 DO CPP. ROL TAXATIVO. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O rol dos documentos vedados previsto no art. 478 do Código de Processo Penal é taxativo, de forma que os documentos inadmissíveis são aqueles expressamente previstos no referido dispositivo, e a leitura das informações relevantes acerca da vida pregressa do acusado não implica, necessariamente, argumento de autoridade. 2. Fundamentação concreta e suficiente para fixação da pena-base acima do mínimo legal, considerando os vetores culpabilidade, conduta social, consequências e comportamento da vítima, com destaque para a atuação de facção criminosa organizada no interior do presídio, além do reconhecimento da agravante de utilização de meio que impediu a defesa da vítima e de duas anotações geradoras de reincidência que não foram aplicadas na segunda fase da dosimetria em benefício do acusado. 3. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC n. 1.045.715/RJ, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 31/3/2026, DJEN de 7/4/2026.) "DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA A EXASPERAÇÃO PELA CULPABILIDADE E PELA CONDUTA SOCIAL. AUMENTO DA PENA-BASE REALIZADA DE FORMA IDÔNEA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu o agravo em recurso especial, mas lhe negou provimento. Os recorrentes buscam a reforma do acórdão argumentando que a análise desfavorável da culpabilidade e da conduta social dos agentes do crime foi inadequadamente fundamentada e que haveria violação do artigo 59 do CP. 2. O Tribunal de origem considerou a premeditação e o envolvimento dos agentes com facção criminosa como fatores para a majoração da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se a fundamentação utilizada para valorar negativamente a culpabilidade e a conduta social dos agentes é idônea e se justifica a majoração da pena-base. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O STJ entende que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade regrada do julgador, sendo passível de revisão em instância extraordinária apenas em situações excepcionais, quando evidenciada flagrante ilegalidade, conforme jurisprudência reiterada. 4. As instâncias ordinárias apresentaram fundamentação concreta para valorar negativamente a culpabilidade e a conduta social dos agentes do crime, considerando a premeditação do delito e o fato dos executores integrarem facção criminosa. 5. A premeditação é considerada fundamento idôneo para a valoração negativa da culpabilidade, pois demonstra maior intensidade do dolo e periculosidade do agente. 6. O Superior Tribunal de Justiça considera idônea a valoração negativa da conduta social do agente quando esta é demonstrada por desvios comportamentais concretos em seu convívio familiar e social, evidenciando reprovação no contexto das relações pessoais e comunitárias, como é o caso do envolvimento com facção criminosa. 7 A reanálise dos elementos fáticos utilizados na dosimetria esbarra no óbice da Súmula 7 do STJ, que impede o exame de provas e fatos nesta instância superior, limitando-se a verificar a legalidade e a proporcionalidade da fundamentação apresentada. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no AREsp n. 2.512.923/AL, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 11/3/2025.)
Por outro lado, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) exige fundamentação concreta para a aplicação de frações inferiores a 1/6 para atenuantes ou superiores a 1/6 para agravantes, pois a legislação não estabelece parâmetros objetivos para esses aumentos e diminuições.
Neste sentido:
"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO SIMPLES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. PRIVILÉGIO. FRAÇÃO DE 1/6. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REVOLVIMENTO DE MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA. I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento firmado anteriormente, sob pena de ser mantida a decisão vergastada por seus próprios fundamentos. II - Nos termos da orientação desta Corte, "A escolha do quantum de diminuição relativo à privilegiadora prevista no art. 121, § 1º, do CP, entre os patamares de 1/6 a 1/3, deve se basear nas circunstâncias concretas evidenciadas nos autos, considerando 'os elementos caracterizadores do homicídio privilegiado, ou seja, a relevância social ou moral da motivação do crime, ou o grau emotivo do réu, além da intensidade da injusta provocação realizada pela vítima. Precedente do Pretório Excelso'" (AgRg no AREsp n. 1041612/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/3/2018, DJe 16/3/2018) (AgRg no AREsp n. 2.055.192/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022). III - No presente caso, a pena sofreu redução de 1/6, levando-se em consideração elementos concretos dos autos, sobretudo a desproporcionalidade entre a injusta provocação da vítima e a conduta do autor. IV - A revisão do julgado, para fins de fixar a fração máxima de redução do homicídio privilegiado, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível a teor da Súmula n. 7/STJ. V - Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp n. 2.168.923/MS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 30/6/2023.) "DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO INFERIOR A 1/6. INADMISSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA EXIGIDA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO PRIVILÉGIO DO HOMICÍDIO. FRAÇÃO FIXADA EM 1/5. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. ORDEM NÃO CONHECIDA, MAS CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de Jefferson Araújo da Silva, condenado a 13 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática de homicídio qualificado por asfixia e recurso que dificultou a defesa da vítima, na forma privilegiada. A defesa questiona a dosimetria da pena, requerendo a aplicação da fração de 1/6 para a atenuante da confissão espontânea e a fração máxima de 1/3 para a causa de diminuição de pena do homicídio privilegiado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) se é necessária fundamentação concreta para a aplicação de fração inferior a 1/6 na redução da pena pela atenuante da confissão espontânea; e (ii) se é cabível a fração de 1/3 para a causa de diminuição de pena prevista no art. 121, § 1º, do Código Penal, ao invés da fração de 1/5 fixada pela sentença. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Não se admite habeas corpus em substituição a recurso próprio, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, sendo possível a concessão da ordem de ofício. 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) exige fundamentação concreta para a aplicação de frações inferiores a 1/6 para atenuantes ou superiores a 1/6 para agravantes, pois a legislação não estabelece parâmetros objetivos para esses aumentos e diminuições. 5. No caso concreto, a ausência de fundamentação específica justifica a revisão da fração de 1/6 para a atenuante da confissão espontânea, devendo ser aplicada a redução padrão de 1/6, resultando em pena intermediária de 15 anos de reclusão. 6. Em relação à causa de diminuição do privilégio do homicídio, fixada em 1/5 pelo juiz de primeiro grau, a decisão foi devidamente fundamentada na desproporção entre o motivo da reação e a intensidade da ação do agente. A alteração desse parâmetro demandaria revolvimento de fatos e provas, inviável em habeas corpus, conforme jurisprudência do STJ. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO, MAS ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO." (HC n. 914.540/PE, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 17/2/2025.)
No caso concreto, o Tribunal de origem não declinou fundamentos que justifiquem a redução da pena pelo reconhecimento da confissão espontânea em patamar inferior a 1/6, razão pela qual assiste razão à defesa no ponto.
Por fim, em relação ao patamar de redução da pena pela tentativa, igualmente assiste razão à defesa.
O Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.
Nessa perspectiva, a jurisprudência deste Superior Tribunal adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo réu, menor será a fração da causa de diminuição.
No caso, a pena foi reduzida em 1/2 absolutamente dissociada de quaisquer esclarecimentos sobre o iter criminis percorrido, não justificando a eleição do patamar de redução fixado, até porque se constatou que o paciente não foi atingido pelos disparos.
Neste sentido:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE AÇÃO REVISIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PENAL. DOSIMETRIA. HOMICÍDIO QUALIFICADO E HOMICÍDIO QUALIFICADO, NA FORMA TENTADA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NÃO INERENTES AO TIPO. ELEMENTOS ACIDENTAIS DEVIDAMENTE DECLINADOS, A DEMONSTRAR A NECESSIDADE DE APENAMENTO MAIS GRAVOSO NA PRIMEIRA ETAPA DO CÁLCULO DAS REPRIMENDAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NO AUMENTO À RAZÃO DE 1/2 (UM MEIO) ACIMA DO MÍNIMO LEGAL NA HIPÓTESE DE RECONHECIMENTO DE CINCO VETORES DESFAVORÁVEIS. REDUÇÃO DA PENA-BASE QUE DEVE SER OPERADA, TODAVIA. LEADING CASE: STJ, TERCEIRA SEÇÃO, EDV NOS ERESP 1.826.799/RS, REL. P/ O ACÓRDÃO MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. REVISÃO. DESCABIMENTO. TENTATIVA BRANCA OU INCRUENTA. AUSÊNCIA DE REFERÊNCIA AO ITER CRIMINIS PERCORRIDO. FUNDAMENTAÇÃO ILEGAL. DIMINUIÇÃO DA REPRIMENDA, PELA TENTATIVA, DE RIGOR, À RAZÃO MÁXIMA LEGAL. PEDIDO NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS, TODAVIA, CONCEDIDA EX OFFICIO. 1. A petição inicial destes autos foi impetrada quando a condenação já era definitiva. Nesse contexto, o writ não pode ser conhecido, pois fora manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. 2. O fato de o Paciente ter articulado e concretizado seu retorno ao local do crime e ter efetuado novos disparos contra o Ofendido, para certificar-se que contra ele houve a consumação do delito, revela maior reprovabilidade na conduta, o que constitui conjuntura que extrapola a normalidade das elementares típicas nos crimes contra a vida. 3. As consequências do crime podem ser valoradas negativamente se a conduta resulta na orfandade e desamparo material de filhos menores de idade. Precedentes. 4. A Corte local fixou a pena-base em 18 (dezoito) anos tanto para o crime consumado quanto para o delito na forma tentada. Nesta via de manejo exclusivo da Defesa não há ilegalidade a ser reconhecida na majoração de 1/2 acima do mínimo legal pelo reconhecimento de cinco circunstâncias judiciais desfavoráveis. 5. A Terceira Seção desta Corte fixou a orientação de que "é imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório" (EDv nos EREsp 1.826.799/RS, Rel. p/ Acórdão Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, julgado em 08/09/2021, DJe 08/10/2021). 6. A continuidade delitiva é uma ficção jurídica que beneficia o agente, segundo a qual vários delitos cometidos são entendidos como desdobramento do primeiro, conforme o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos. Na espécie, o disparo em direção à Ofendida somente ocorreu porque ela tentou obstaculizar a fuga do Paciente, após ter perpetrado o primeiro delito. Dessa forma, não há liame subjetivo entre as condutas (há desígnios autônomos), motivo pelo qual não é devido reconhecer o crime continuado. Outrossim, nessa parte, a "rediscussão da matéria mostra-se incompatível com a via mandamental eleita, porquanto, para se invalidar a conclusão da instância originária, torna-se imprescindível a reavaliação do contexto fático probatório" (STJ, AgRg no HC 438.232/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 30/05/2018). 7. O Juiz do Tribunal do Júri estabeleceu a razão de 1/3 (um terço) ao aplicar a causa de diminuição pela tentativa na etapa derradeira da dosimetria. Fundamentou essa escolha no fato de que o segundo crime foi cometido na frente dos filhos da Ofendida, e que isso também os expôs a perigo. Essa fundamentação, todavia, absolutamente dissociada de quaisquer esclarecimentos sobre o iter criminis percorrido, não justifica a eleição do menor patamar legal de redução. Outrossim, também por não haver indicação sobre as fases delitivas transcorridas pelo Agente, aplica-se a orientação de que "na hipótese de tentativa branca ou incruenta - quando não há lesões à vítima -, a respectiva redução deve ser aplicada no máximo legalmente previsto, isto é, na fração de 2/3 (dois terços)" (STJ, HC 473.074/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 27/11/2018, DJe 13/12/2018). 8. Pedido não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida ex officio, para reduzir a pena-base para ambos os delitos e diminuir a sanção do crime tentado na terceira fase da dosimetria. (HC n. 645.285/PE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 4/4/2022.)
Passo à nova dosimetria da pena. Partindo da pena-base de 18 anos de reclusão fixada pelo acórdão de apelação e reconhecida a atenuante da confissão espontânea, reduzo a pena em 1/6, chegando ao patamar de 15 anos de reclusão.
Na terceira fase, aplico a fração de redução de 2/3, pela tentativa, chegando à pena final de 5 anos de reclusão, mantido o regime fechado, em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Ante o exposto, não conheço o habeas corpus e concedo a ordem, de ofício, para reduzir a pena para 5 anos de reclusão, em regime fechado. Publique-se. Intime-se.
Relator
RIBEIRO DANTAS
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