STJ Jun26 - Estelionato Privilegiado Reconhecido - Ré Primária e Pequena Monta (arts. 155, § 2º CP) - ter várias passagens não afasta
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EMENTA DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. RECONHECIMENTO DA FORMA PRIVILEGIADA. REQUISITOS OBJETIVOS PRESENTES. RÉ TECNICAMENTE PRIMÁRIA. PREJUÍZO DE PEQUENA MONTA, INFERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DO FATO. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial.
DECISÃO
Trata-se de agravo interposto por THAYXXXXxR contra decisão que inadmitiu recurso especial, fundado no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, apresentado contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, no julgamento da Apelação Criminal n.º 5402095-37.2022.8.09.0006, assim ementado (fls. 577/578):
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO. GOLPE DO “NÚMERO NOVO” (WHATSAPP/PIX). AUTORIA E MATERIALIDADE. ESTELIONATO PRIVILEGIADO. CUSTAS PROCESSUAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. PENA REDIMENSIONADA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME 1. Trata-se de apelação criminal interposta contra sentença que condenou a apelante à pena de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, pela prática do crime de estelionato (art. 171, caput, do CP). A defesa buscou a absolvição por insuficiência probatória, subsidiariamente o reconhecimento do estelionato privilegiado em seu grau máximo, e a suspensão das custas processuais. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) saber se a autoria e a materialidade delitiva do crime de estelionato estão devidamente comprovadas para ensejar a condenação; (ii) saber se estão preenchidos os requisitos para o reconhecimento do estelionato privilegiado; e (iii) saber se é cabível a suspensão das custas processuais. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A materialidade e a autoria do crime de estelionato encontram-se comprovadas por provas documentais e testemunhais, especialmente pelo depoimento da vítima e da policial civil, além da vinculação do número de WhatsApp utilizado na fraude e da chave PIX receptora do valor ao CPF da acusada. 4. A tese defensiva de que a acusada teria emprestado a conta a terceiro não foi comprovada, ônus que lhe incumbia nos termos do art. 156 do CPP, e sua versão isolada não se sustenta diante do conjunto probatório. 5. Não se aplica a figura do estelionato privilegiado, uma vez que o prejuízo causado à vítima (R$ 1.100,00) se aproximou do salário-mínimo vigente à época dos fatos (R$ 1.212,00), não caracterizando pequeno valor. Além disso, a apelante possui maus antecedentes criminais. 6. A pena-base foi redimensionada de ofício, aplicando-se a fração de 1/8 do mínimo pela negativação dos antecedentes criminais, resultando em 01 (um) ano e 01 (um) mês de detenção e 15 (quinze) dias-multa, mantendo-se o regime aberto e a substituição por penas restritivas de direitos. 7. A isenção das custas processuais é cabível, tendo em vista que a defesa da acusada foi patrocinada pela Defensoria Pública do Estado de Goiás durante todo o trâmite processual. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada de ofício.
Nas razões do recurso especial (fls. 590/600), a parte recorrente suscitou a violação dos arts. 155, § 2º, e 171, § 1º, do Código Penal. Alegou que o estelionato privilegiado constitui direito subjetivo do réu, quando preenchidos os requisitos objetivos da primariedade e do pequeno valor do prejuízo, adotando-se como parâmetro do último o salário mínimo vigente ao tempo do fato.
Ao final, pugnou pelo provimento para reconhecer a forma privilegiada do estelionato. Apresentadas as contrarrazões (fls. 610/613), a Corte de origem inadmitiu o recurso com suporte nas Súmulas 7 e 83/STJ. Contra essa decisão, a defesa interpôs o presente agravo (fls. 629/640). Instado a se manifestar na condição de custos legis, o Ministério Público Federal opinou pelo provimento do agravo e, sequencialmente, do recurso especial (fls. 662/668).
É o relatório.
O agravo preenche os requisitos de admissibilidade; portanto, passo ao exame do recurso especial. No tocante ao estelionato privilegiado, o Tribunal de origem assim se manifestou (fl. 582 - grifo nosso):
[...] Quanto a tese defensiva de desclassificação para o delito de estelionato privilegiado, sob o argumento de ser a apelante primaria e de pequeno valor o prejuízo causado à vítima, sem razão. O artigo 171, § 1º, do Código Penal, prevê que se o criminoso é primário e é de pequeno valor o prejuízo, pode-se aplicar a pena com a redução de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa. Corroborando, a doutrina (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado, 2014, p. 818), diferentemente do que ocorre com o furto, neste caso não se refere o tipo penal ao pequeno valor da coisa, e sim à perda sofrida pela vítima. Essa perda, segundo entendimento que tem predominado, não pode ser superior a um salário-mínimo. No caso em tela, o montante lesivo se aproximou ao salário-mínimo vigente à época dos fatos, qual seja, R$1.212.00 (mil duzentos e doze reais), prejuízo sofrido pela vítima foi de R$1.100,00 (mil e cem reais). Assim, não preenchido o requisito de pequena monta. Ademais, em que pese a acusada não ser considerada reincidente (uma vez que a condenação por fato anterior alcançou o trânsito em julgado posteriormente ao em comento, subsistindo apenas como maus antecedentes), convém mencionar, uma vez mais, que ela possui vários registros pela prática de crimes da mesma natureza, conforme se depreende da certidão de antecedentes criminais, razão pela qual deve ser afastada também a benesse do estelionato privilegiado. [...]
Ao interpretar o art. 171, § 1º, c/c o art. 155, § 2º, do Código Penal, o Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento no sentido de que a primariedade e o pequeno valor do prejuízo são os únicos requisitos para o reconhecimento do estelionato privilegiado.
Por conseguinte, estabeleceu como parâmetro de pequeno valor o salário mínimo vigente à época do fato e que a primariedade exigida se consubstancia na ausência de reincidência.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS DENEGADO. ESTELIONATO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL ESTADUAL EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. IRRETROATIVIDADE DA LEI N. 13.964/2019. APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. READEQUAÇÃO DAS PENAS ALTERNATIVAS. DESCABIMENTO. PRECEDENTES. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em consonância com a orientação do Supremo Tribunal Federal, pacificou a controvérsia e decidiu pela irretroatividade da norma que instituiu a condição de procedibilidade no delito previsto no art. 171 do Código Penal quando já oferecida a denúncia. 2. Quanto à aplicação da forma privilegiada (art. 171, § 1º, do CP), o salário mínimo pode ser adotado como parâmetro de referência para conceituar coisa de pequeno valor, não podendo, entretanto, ser adotado como critério de rigor aritmético. De todo modo, a estreita via do habeas corpus não é o instrumento adequado para a análise da tese ventilada, porquanto a alteração das conclusões adotadas pela instância a quo (de que a vantagem indevida obtida pela ré não pode ser considerada de pequeno valor), nos termos pretendidos, demanda aprofundado exame do conjunto probatório produzido. 3. Caso em que não há nenhuma ilegalidade na substituição da pena privativa de liberdade realizada pela autoridade judiciária que, dentro dos limites da discricionariedade que lhe é conferida pela legislação penal e após proceder à análise das particularidades do caso concreto, decidiu pela imposição de duas penas restritivas de direitos (art. 44, § 2º, do CP). 4. Conforme a jurisprudência, inexiste direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade, se prefere duas penas restritivas de direitos ou uma restritiva de direitos e uma multa. E, se ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 650.841/SC, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe de 13/10/2021 - grifo nosso). Direito penal e processual penal. Agravo regimental em agravo em recurso especial. Estelionato qualificado. Prequestionamento. Maus antecedentes. Estelionato privilegiado. Regime inicial. Agravo regimental parcialmente provido. [...] III. Razões de decidir 7. Reconheceu-se a ausência de prequestionamento quanto à alegada inaplicabilidade da forma qualificada do estelionato do art. 171, § 2º-A, do Código Penal, porque o Tribunal de origem não apreciou a tese, nem mesmo após embargos de declaração, e o recurso especial não indicou violação ao art. 619 do Código de Processo Penal, inviabilizando o conhecimento da matéria à luz das Súmulas 211/STJ e 282/STF. 8. Afirmou-se ser possível a consideração, como maus antecedentes, de condenação transitada em julgado em 2014, com pena de 5 anos de reclusão, pois, conforme a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 593.818/SC (Tema 150), o prazo quinquenal do art. 64, I, do Código Penal não se aplica aos maus antecedentes, admitindo-se o afastamento dessa valoração apenas em hipóteses excepcionais de penas extintas há mais de 10 anos, o que não se verificou no caso. 9. Fixou-se que a primariedade exigida para a incidência do estelionato privilegiado do § 1º do art. 171 do Código Penal se relaciona à ausência de reincidência, de modo que o réu tecnicamente primário, ainda que possua maus antecedentes, satisfaz tal requisito, não sendo legítimo utilizar maus antecedentes para afastar a benesse. 11. Entendeu-se caracterizado o pequeno valor do prejuízo, pois o montante de R$ 989,74, apurado pelas instâncias ordinárias, se alinha ao parâmetro jurisprudencial deste Tribunal, que admite, em linha de razoabilidade, como pequeno valor, quantias que não ultrapassam o salário mínimo vigente à época dos fatos. 12. Reconhecido o estelionato privilegiado, aplicou-se a fração de diminuição de 1/3, escolhida, dentre as alternativas do art. 171, § 1º, c.c. o art. 155, § 2º, do Código Penal, em razão do relevante prejuízo suportado pela vítima pessoa física, não ressarcido, e da existência de maus antecedentes. 13. Redefinida a pena para 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão e 7 dias-multa, manteve-se o regime inicial semiaberto, por considerar-se válida a fixação de regime mais gravoso quando presente circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes), nos termos do art. 33, § 3º, c.c. o art. 59 do Código Penal e da orientação da Súmula 440/STJ. [...] (AgRg no AREsp n. 3.088.476/PB, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 24/3/2026 - grifo nosso).
No caso, é incontroverso que o prejuízo da vítima é inferior ao salário mínimo vigente à época do fato – R$ 1.212,00 em 2022 – e que, embora possua maus antecedentes, a ré é tecnicamente primária. Assim, é de rigor o reconhecimento do estelionato privilegiado.
Por conseguinte, considerando que o preceito secundário do tipo já prevê a aplicação da pena de multa e que a ré é portadora de maus antecedentes, reduzo a pena aplicada em 1/2, concretizando-a em 6 meses e 15 dias de reclusão, e 7 dias-multa.
Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea c, do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de reconhecer o estelionato privilegiado e reduzir a pena para 6 meses e 15 dias de reclusão e 7 dias-multa. Publique-se.
Relator
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
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