STJ Jun26 - Execução Penal - Progressão para Crimes Hediondos - fração de 1/6 para crimes antes da Lei n. 11.464/2007 - "execução simultânea de crimes hediondos com marcos temporais distintos – cálculo diferenciado por bloco"
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DECISÃO
JOSÉ GXXXXXXXX alega ser vítima de constrangimento ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no Agravo em Execução n. 0007952-78.2025.8.26.0026.
A defesa aduz, em síntese, que o paciente foi condenado a 70 anos de reclusão por crimes hediondos praticados contra três enteadas em períodos distintos, com aplicação de continuidade delitiva dentro de cada bloco (crimes contra a mesma vítima) e de concurso material entre os blocos (vítimas diversas).
Sustenta que os crimes praticados contra a vítima Jaqueline cessaram em 2005, anteriormente à vigência da Lei n. 11.464/2007, e que a fração de progressão aplicável a esse bloco é a de 1/6, prevista na redação original do art. 112 da Lei de Execução Penal – LEP, e não a de 2/5.
Aponta que o Tribunal de origem manteve, indevidamente, a fração única de 2/5 sobre toda a pena unificada de 70 anos, ao argumento de que haveria continuidade delitiva abrangendo todos os crimes.
Requer a retificação do cálculo de progressão de regime, com a fixação da fração de 1/6 para a pena de 25 anos referente ao bloco de crimes praticados contra Jaqueline (fls. 2-11). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus e, caso conhecido, pela sua denegação (fls. 87-89).
Decido.
I. Progressão de regime em execução simultânea de crimes hediondos com marcos temporais distintos – cálculo diferenciado por bloco
O art. 5º, XL, da Constituição Federal veda a retroatividade da lei penal mais gravosa. O princípio abrange não apenas a fase de conhecimento, mas também a execução penal, e se projeta sobre a determinação da fração exigida para a progressão de regime.
A Lei n. 11.464/2007 agravou os requisitos objetivos de progressão para os crimes hediondos, elevando a exigência para 2/5 da pena, no caso de réu primário, e para 3/5, no caso de reincidente.
O Superior Tribunal de Justiça – STJ pacificou o tema por meio da Súmula n. 471, segundo a qual o requisito mais gravoso alcança apenas os fatos ocorridos a partir da vigência da Lei n. 11.464/2007; para os fatos anteriores, a fração de progressão é a de 1/6 prevista na redação original do art. 112 da Lei de Execução Penal – LEP.
Problema jurídico conexo surge quando, em uma mesma execução penal, há condenações por crimes submetidos a regimes jurídicos distintos de progressão, seja por diferença de natureza entre os delitos (comum ou hediondo), seja por diferença de marco temporal em relação a uma lei que agravou as exigências de progressão para crimes hediondos.
O STJ assentou que, nessa hipótese, o cálculo de progressão deve ser feito de forma diferenciada para cada bloco de condenação, sem aplicação de uma única fração sobre o montante total da pena, visto que tal uniformização implicaria retroatividade da lei penal mais gravosa:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CONCESSÃO DE LIVRAMENTO CONDICIONAL. CONDENAÇÃO A CRIMES HEDIONDOS E COMUNS. CONTINUIDADE DELITIVA. ELABORAÇÃO DE CÁLCULO DIFERENCIADO. PRETENSÃO LEGÍTIMA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO NO CASO CONCRETO. ORDEM DENEGADA. 1. Na execução simultânea de condenação por delito comum e outro hediondo, ainda que reconhecido o concurso material, formal ou mesmo a continuidade delitiva, é legítima a pretensão de elaboração de cálculo diferenciado para fins de verificação dos benefícios penais, não devendo ser aplicada qualquer outra interpretação que possa ser desfavorável ao paciente. 2. No caso concreto, embora legítima a pretensão do impetrante, não se verifica o alegado constrangimento ilegal na elaboração do cálculo da pena sem a devida diferenciação das sanções aplicadas, por ser esta a situação mais favorável ao paciente. 3. Habeas corpus denegado. (HC n. 134.868/RJ, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, 5ª T., DJe de 4/5/2012, destaquei.) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO AO RECURSO APROPRIADO. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO DA PENA. CONTINUIDADE DELITIVA. INSTITUTO QUE VISA A BENEFICIAR O RÉU. TOTAL DA PENA. BASE DE CÁLCULO PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS. CRIME HEDIONDO E CRIME COMUM. CÁLCULO DIFERENCIADO PARA FINS DE LIVRAMENTO CONDICIONAL E PROGRESSÃO DE REGIME MAIS BENÉFICO AO PACIENTE SE CONSIDERADAS AS PENAS PARA O CRIME HEDIONDO E COMUM ISOLADAMENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Os Tribunais Superiores restringiram o uso do habeas corpus e não mais o admitem como substitutivo de recursos, e nem sequer para as revisões criminais. 2. Esta Corte possui orientação no sentido de que "na execução simultânea de condenação por delito comum e outro hediondo, ainda que reconhecido o concurso material, formal ou mesmo a continuidade delitiva, é legítima a pretensão de elaboração de cálculo diferenciado para fins de verificação dos benefícios penais, não devendo ser aplicada qualquer outra interpretação que possa ser desfavorável ao paciente" (HC nº 134.868/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe 4.5.12). 3. Habeas corpus concedido de ofício para restabelecer a decisão do Juízo das Execuções Criminais, mais benéfica para o paciente. (HC n. 272.405/RJ, relator Ministro Moura Ribeiro, 5ª T., DJe de 23/5/2014, destaquei.) [...] Da análise dos trechos acima transcritos, verifica-se que o acórdão impugnado encontra-se em dissonância com o entendimento desta Corte, firmado no sentido de que, "na execução simultânea de condenação por delito comum e outro hediondo, ainda que reconhecido o concurso material, formal ou mesmo a continuidade delitiva, é legítima a pretensão de elaboração de cálculo diferenciado para fins de verificação dos benefícios penais, não devendo ser aplicada qualquer outra interpretação que possa ser desfavorável ao paciente" [...] (HC n. 402.636, Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe de 6/9/2017, destaquei.)
O tema foi aprofundado na análise dos efeitos da Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), que reuniu, em um único dispositivo, frações de progressão para crimes comuns e hediondos.
A Quinta Turma desta Corte Superior reafirmou que os princípios da individualização da pena, da isonomia e da irretroatividade da lei penal exigem tratamento autônomo para cada bloco de condenação:
EXECUÇÃO PENAL. RECURSO ESPECIAL. PROGRESSÃO DE REGIME. DUAS CONDENAÇÕES. MESMA EXECUÇÃO PENAL. CRIME COMUM E CRIME HEDIONDO. APLICAÇÃO DA REDAÇÃO ANTERIOR DO ART. 112, LEP, AO CRIME COMUM, E DA TESE FIXADA NO TEMA 1084, COM BASE NO PACOTE ANTICRIME (LEI 13.964/2019), AO CRIME HEDIONDO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. JULGAMENTO EM TURMA. SÚMULAS 126, STJ, E 283, STF. NÃO CABIMENTO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL ATINGIDA DE MODO REFLEXO. SÚMULA 83, STJ. NÃO INCIDÊNCIA. CONTROVÉRSIA MAIS AMPLA DO QUE A TESE JULGADA NO TEMA 1084. MATÉRIAS DISTINTAS REUNIDAS EM UM SÓ DISPOSITIVO. NATUREZA OBJETIVA DO REQUISITO DE PROGRESSÃO DE REGIME. MENS LEGIS. TRATAMENTO DISTINTO AOS CRIMES COMUNS E HEDIONDOS. PRINCÍPIOS DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA, DA ISONOMIA E DA IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE COMBINAÇÃO DE LEIS. DISCIPLINAS AUTÔNOMAS. [...] IV - É lícita a aplicação do requisito objetivo para a progressão de regime previsto na antiga redação do art. 112 da Lei de Execução Penal, em relação ao crime comum, e a aplicação retroativa do Pacote Anticrime para reger apenas a progressão do crime hediondo, quando ambos os delitos compõem uma mesma execução penal e foram praticados em momento anterior à edição da Lei n. 13.964/2019. V - A incidência retroativa do art. 112 da Lei de Execução Penal, somente em relação a incisos mais benéficos à progressão de regime, não importa em cumulação de leis porque cada crime mantém sua natureza na fase de execução da pena. Precedentes da Sexta Turma. VI - A reunião de dois temas distintos em um único dispositivo de lei, por alteração legislativa superveniente, não afasta o tratamento autônomo que deve ser dado aos crimes comuns e hediondos em sede de execução penal. Posição anterior da Quinta Turma. Precedente da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal. VII - A mens legis é de que os crimes hediondos recebam tratamento distinto dos crimes comuns, ainda que, por questões práticas, o legislador tenha optado por reunir os temas em um mesmo dispositivo de lei. VIII - A aplicação retroativa do Pacote Anticrime para reger a progressão de regime de crimes hediondos e comuns, indistintamente, viola o princípio da não retroatividade da lei penal, porquanto o crime comum será regido por norma mais rigorosa, que leva em consideração parâmetros não contemplados na lei anterior, como a reincidência e o cometimento de violência à pessoa ou grave ameaça. IX - Os princípios da individualização da pena e da isonomia recomendam que os delitos comuns e hediondos recebam tratamentos distintos. Em sendo o requisito temporal para a progressão de regime de ordem objetiva, causa perplexidade a adoção de um critério que permite que coautores sejam tratados de modo diferente no curso da execução penal, a despeito de terem cometido o mesmo fato, apenas em razão de uma eventualidade envolvendo a sucessão de leis no tempo. X - As condenações por fatos distintos devem observar os princípios da individualização da pena e da irretroatividade da lei maléfica. Precedente da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal. XI - In casu, o recorrido havia sido condenado por lesão corporal em contexto de violência doméstica (crime comum) e homicídio qualificado tentado (crime hediondo), motivo pelo qual o Tribunal de origem autorizou a adoção do requisito objetivo de 1/6, previsto na antiga redação do 112 da Lei de Execução Penal, e da tese estabelecida no Tema 1084, que autoriza a aplicação de 40% para as progressões na hipótese de crime hediondo e reincidência genérica. XII - Em que pesem os argumentos do recorrente e os precedentes da Quinta Turma em sentido contrário, a decisão recorrida não merece reparos, pois não há combinação de leis. Recurso especial desprovido. (REsp n. 2.026.837/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, 5ª T., DJe de 13/11/2023, destaquei.)
O art. 111 da LEP, que determina a soma ou a unificação das penas quando há condenação por mais de um crime, tem função estritamente instrumental: destina-se à fixação do regime de cumprimento adequado ao total apurado.
Esse dispositivo não converte o concurso material em ficção jurídica apta a unificar os regimes jurídicos de progressão aplicáveis aos crimes componentes.
No crime continuado e no concurso formal, opera verdadeira unificação da pena em torno de uma ficção legal. No concurso material, há adição aritmética de penas autônomas, cada qual com preservação de sua lei de regência. Cumpre delimitar, ainda, o alcance da Súmula n. 711 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.”
Essa regra de direito intertemporal destina-se a identificar a lei de regência dentro de um único crime continuado ou permanente. Ela não autoriza sobrepor, sob uma única lei mais gravosa, blocos autônomos em concurso material que tiveram a continuidade encerrada em momentos distintos.
Para incidir sobre determinado bloco, é pressuposto que a lei mais grave tenha entrado em vigor antes da cessação da continuidade daquele bloco específico.
II. O caso dos autos
José GXXXXXXXo foi condenado a 70 anos de reclusão por crimes de estupro de vulnerável e atentado violento ao pudor praticados contra três enteadas. O acórdão condenatório estruturou a dosimetria em três blocos autônomos, com aplicação, dentro de cada bloco (mesma vítima), a continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal – CP), e entre os blocos (vítimas distintas), o concurso material (art. 69 do CP) (fls. 34-71):
Vítima Pena resultante Cessação da continuidade Jaqueline 25 anos 2005 (antes da Lei n. 11.464/2007)
Janaína 22 anos e 6 meses 2010 (após a Lei n. 11.464/2007)
Jamile 22 anos e 6 meses 2013 (após a Lei n. 11.464/2007)
O paciente, então, requereu a retificação do cálculo de progressão de regime, com a fixação da fração de 1/6 para a pena de 25 anos referente ao bloco de crimes praticados contra a vítima Jaqueline, cujo período de ocorrência encerrou-se em 2005, anteriormente à vigência da Lei n. 11.464/2007.
O juízo da execução penal indeferiu o pedido ao fundamento de que a continuidade delitiva reconhecida no acórdão condenatório configura ficção jurídica pela qual todos os crimes devem ser tratados como bloco único para fins de progressão de regime (fl. 29):
Vistos. Fls. 204 - INDEFIRO o pedido. A continuidade delitiva reconhecida na sentença condenatória configura hipótese de ficção jurídica pela qual, não obstante a prática de uma pluralidade de crimes da mesma espécie, praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução, tem-se reconhecido um só crime que deve, pois, observar um único prazo para fins de progressão. Comunique-se à unidade prisional Penitenciária "Orlando Brando Filinto" - Iaras + Alta de Progressão para ciência ao sentenciado.”
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao agravo em execução interposto pela defesa, com o entendimento de que o acórdão condenatório havia reconhecido continuidade delitiva abrangendo todos os conjuntos de crimes, de modo que a lei vigente ao tempo da cessação mais recente (2013) determinaria a fração de 2/5 sobre toda a pena (fls. 13-25).
O acórdão apontado como coator foi assim ementado (fl. 13, destaques no original).
PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. RETIFICAÇÃO DE CÁLCULOS. FRAÇÕES INDIVIDUALIZADAS. DECISÃO DE INDEFERIMENTO. AGRAVO DA DEFESA. Agravo pela individualização de frações aos crimes de condenação, parte deles anterior à Lei 11.464/07, com base na Súmula nº 471 do STJ. Mérito. Continuidade delitiva para os crimes sexuais. Crime único que se aplicou em relação à vítima J.S.N. para as infrações entre 2000 e 2005. Figura do art. 71 do CP entre todos os delitos. Execução. Art. 111, LEP. Unificação sob o signo da chamada continuidade delitiva, tratada como crime único para fins de execução, sem ofensa à Súmula nº 471 do C. STJ. Súmula nº 711 do C. STF. Negado provimento.
O voto do relator, ao fundamentar a aplicação da fração única de 2/5, afirmou que o acórdão condenatório teria reconhecido explicitamente a continuidade delitiva entre todos os conjuntos de crimes (fls. 22-23, destaques no original):
[…] Na fase de execuções, contudo, ora se fazendo incidir o regime especial de unificação penal fixado pelo artigo 111 da Lei nº 7.210/1984, obtém-se, ante o explícito reconhecimento da continuidade delitiva entre todos os conjuntos de crime no v. acórdão, diante do aproveitamento das mesmas condições na sequencial prática dos delitos sexuais como um todo (pelo liame de autoridade que a posição de padrasto conferia ao algoz, vivendo sob regime de coabitação com as vítimas por largo período de tempo), já com fixação de fração condicionada pelo disposto no artigo 112 do mesmo diploma legal anteriormente à entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, que aportou parâmetros ainda mais exasperados para crimes hediondos e seus equiparados, aqui excepcionalmente sem alteração do resultado prático (equivalência entre 40% e 2/5, ex vi artigo 112, inciso V, da Lei nº 7.210/1984), dada a primariedade do agravante. […]
A premissa adotada pelo Tribunal de origem contraria o próprio título executivo.
O acórdão condenatório, transcrito no voto do relator na execução, é textualmente explícito ao identificar o concurso material, e não a continuidade delitiva, como nexo entre os blocos correspondentes a vítimas distintas.
No trecho relativo à dosimetria final, fica inequivocamente consignado o seguinte (fls. 14-25, destaques no original):
[...] Por fim, inexistindo outros elementos de cálculo para cada delito, somaram-se as penas em razão do concurso material (artigo 69 do Código Penal – vítimas diversas – crimes diversos/autônomos), perfazendo-se, em definitivo, no total, agora, 70 (setenta) anos de reclusão. [...]
Esse trecho demonstra, sem margem para interpretação diversa, que as penas dos blocos correspondentes a vítimas distintas foram simplesmente somadas com base no concurso material, e não unificadas sob a ficção da continuidade delitiva.
O Tribunal de origem, ao afirmar o contrário, promoveu indevida mutação do título executivo, conduta que configura constrangimento ilegal apto a ser corrigido pela via do habeas corpus. Fixada essa premissa, a solução jurídica é clara.
O bloco de crimes praticados contra Jaqueline (pena de 25 anos de reclusão) teve sua continuidade delitiva encerrada em 2005. A Lei n. 11.464/2007 não estava em vigor quando essa continuidade cessou.
A Súmula n. 711 do STF é, portanto, inaplicável a esse bloco específico, visto que a lei mais gravosa não estava vigente antes da cessação. Incide, em consequência, a Súmula n. 471 do STJ, segundo a qual os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da LEP, e, diante disso, para a progressão de regime prisional a fração de progressão aplicável ao bloco Jaqueline é a de 1/6, prevista na redação original do art. 112 da LEP.
Os blocos de crimes praticados contra Janaína (22 anos e 6 meses de reclusão, cessação em 2010) e contra Jamile (22 anos e 6 meses de reclusão, cessação em 2013) submetem-se à fração de 2/5. Para ambos, a Lei n. 11.464/2007 já estava em vigor antes da cessação da continuidade delitiva, de modo que a Súmula n. 711 do STF incide com precisão.
A aplicação da fração de 2/5 sobre a totalidade dos 70 anos de reclusão, com alcance indistinto sobre o bloco Jaqueline, representa retroatividade da lei penal mais gravosa em relação a crimes cujo ciclo delitivo se encerrou antes da Lei n. 11.464/2007, em violação do art. 5º, XL, da Constituição Federal e do art. 2º, parágrafo único, do Código Penal.
III. Dispositivo
À vista do exposto, concedo a ordem para determinar a retificação do cálculo de progressão de regime, com fixação da fração de 1/6 para a pena de 25 anos de reclusão referente ao bloco de crimes praticados contra a vítima Jaqueline (cessação da continuidade delitiva em 2005, anteriormente à Lei n. 11.464/2007), mantidas as frações de 2/5 para as penas referentes aos blocos de crimes praticados contra as demais vítimas.
Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis. Publique-se e intimem-se.
Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ
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