STJ Maio26 - Regime Fechado em Pena de 5 anos - Baseado na Gravidade Abstrata do Delito - Ilegalidade - Semiaberto aplicado - Art. 33 da Lei de Drogas
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DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de ANDERXXXXXXNO, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Consta dos autos que o paciente foi condenado definitivamente a pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 500 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. A defesa ingressou com revisão criminal na Corte de origem, a qual foi indeferida.
Neste habeas corpus, alega o impetrante ser inidôneo o afastamento do redutor do tráfico privilegiado com amparo em condenação com trânsito em julgado posterior aos delito em apreço, sobretudo quando considerado que foi apreendida ínfima quantidade de droga e o paciente era primário à época dos fatos.
Aduz que o regime fechado foi estabelecido com amparo na gravidade abstrata do delito, em contrariedade às Súmulas 440 do STJ, 718 e 719 do STF.
Sustenta, ainda, ilegalidade das busca pessoal realizada sem fundada suspeita, em contrariedade ao art. 244 do Código de Processo Penal. Requer, assim, a incidência do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração máxima, a fixação do regime mais brando ou, alternativamente, o reconhecimento da ilicitude das provas colhias mediante busca pessoal ilegal e as delas decorrentes.
É o relatório. Decido.
Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.
A Corte de origem indeferiu o pleito revisional, com base nos seguintes fundamentos:
"Conforme se verifica, as teses ventiladas na presente ação são as mesmas do recurso de apelação e, ao contrário do que sustenta a defesa, foram analisadas de forma criteriosa e fundamentada pela Colenda 6ª Câmara de Direito Criminal, desta Corte. No presente caso, o peticionário foi preso em flagrante após tentar empreender fuga ao avistar a viatura policial, ocasião em que, durante a fuga, arremessou uma sacola posteriormente recuperada contendo 97 pinos de cocaína. Diante das circunstâncias do caso concreto, a busca pessoal foi realizada em razão de fundada suspeita, de forma regular e válida, respeitados os direitos do averiguado, de modo que não verifico violação ao direito individual do acusado. Não há nada, nos autos, que macule a credibilidade dos depoimentos prestados pelos agentes públicos, sob o crivo do contraditório. Logo, nenhuma ilicitude ou irregularidade existiu na abordagem do peticionário, não havendo que se falar em ilicitude da prova. Ainda que tecnicamente primário à época dos fatos, o peticionário, após ser colocado em liberdade no processo 1501595- 90.2023.8.26.0571 em 20/03/2024 (fls. 40 origem), foi novamente preso poucos dias depois, pela prática de crime semelhante, circunstância que configura reiteração delitiva e denota sua dedicação à atividade criminosa. Assim, no que concerne à dosimetria da pena do peticionário, também não se verifica ilegalidade, pois o afastamento da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da referida lei, ocorreu de forma fundamentada. Anoto que eventual entendimento contrário acerca da valoração da quantidade e diversidade dos entorpecentes em fases distintas da dosimetria, não justifica o deferimento da revisão criminal, ação judicial destinada a corrigir erro judiciário grave, sob pena de violação da coisa julgada e da segurança jurídica. O regime inicial fechado, aplicado na sentença condenatória e mantido em segunda instância, foi fundamentado nos moldes do entendimento da Turma Julgadora, conforme as circunstâncias do delito e quantidade de pena privativa de liberdade imposta, superior a 04 (quatro) anos. Ex positis, ausente qualquer das hipóteses previstas no artigo 621, do Código de Processo Penal, ou flagrante ilegalidade do acórdão, indefiro o pedido revisional" (e-STJ, fls. 25-27)
A presente impetração busca rediscutir matérias já decididas pelas instâncias ordinárias — nulidade da busca pessoal, reconhecimento do tráfico privilegiado do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e abrandamento do regime prisional — o que confere ao habeas corpus inequívoco caráter revisional, incompatível com a via eleita.
O Tribunal de Justiça de São Paulo, em revisão criminal, indeferiu o pedido, assentando que a revisão não constitui sucedâneo recursal nem segunda apelação e somente é admissível nas hipóteses do art. 621 do Código de Processo Penal, inexistentes no caso, pois as teses defensivas foram enfrentadas e afastadas na sentença e no acórdão de apelação, com base em conjunto probatório suficiente.
No caso, as instâncias ordinárias consignaram materialidade e autoria à luz do conjunto probatório formado por depoimentos policiais colhidos sob contraditório, a dinâmica da abordagem e da fuga, a apreensão de 12 porções de cocaína e 5 porções de crack com o réu e de sacola contendo 97 pinos de cocaína, além de laudos de constatação e exame químico-toxicológico. Afastou-se a preliminar de ilicitude da busca pessoal, à luz de fundada suspeita decorrente da tentativa de fuga e do descarte da sacola, em conformidade com os arts. 240, § 2º, e 244 do Código de Processo Penal.
Quanto ao afastamento do tráfico privilegiado, a instância antecedente manteve afastada a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 por entender que a existência de condenação anterior por tráfico, no processo n. 1501595-90.2023.8.26.0571, configura maus antecedentes e, por expressa disposição legal, impede o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena.
Consta que a sentença anterior foi publicada em 19/3/2024 e o trânsito em julgado ocorreu em 3/4/2024, sendo os presentes fatos de 25/3/2024, o que, embora não caracterize reincidência, autoriza a valoração negativa dos antecedentes e afasta o privilégio.
Por outro lado, no tocante ao regime prisional, razão assiste à defesa. Estabelecida a pena em 5 anos de reclusão, sendo tecnicamente primário o agente e favoráveis as circunstâncias judiciais, o regime semiaberto é o adequado à prevenção e a reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal.
Nesse sentido:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DE OFÍCIO. I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que manteve o regime inicial fechado para cumprimento de pena por associação para o tráfico de drogas, apesar de o réu ser primário e a pena-base ter sido fixada no mínimo legal. 2. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação para reduzir a pena do crime de associação para o tráfico de drogas para 4 anos e 1 mês de reclusão, mantendo o regime inicial fechado. 3. A Defesa sustenta a ilegalidade do regime inicial fechado, argumentando que o paciente é primário e a pena imposta é inferior a oito anos, o que, segundo a legislação, determinaria o regime semiaberto. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se a fixação do regime inicial fechado é válida quando o réu é primário e a pena-base foi fixada no mínimo legal. III. Razões de decidir 5. A inexistência de fundamentação idônea para a fixação do regime inicial fechado, considerando que o réu é primário e as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis, configura ofensa às Súmulas n. 440 do STJ e n. 718 e 719 do STF. 6. A jurisprudência pacífica desta Corte estabelece que, quando favoráveis as circunstâncias judiciais, somente é possível a fixação de regime mais gravoso quando demonstrada a existência de comportamento que denote gravidade excepcional. IV. Dispositivo e tese 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime semiaberto para cumprimento da pena. Tese de julgamento: "1. Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. 2. A fixação de regime mais gravoso exige fundamentação específica que considere circunstâncias judiciais desfavoráveis ou dados concretos que demonstrem gravidade excepcional." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 105, I, "e"; CP, art. 33, § 2º, "c"; CPP, art. 654, § 2º.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 573.735/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27.04.2021; STJ, AgRg no HC 809.793/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 08.05.2023; STJ, AgRg no AgRg no HC 713.364/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13.12.2022. (HC n. 951.446/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 20/5/2025.)
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para estabelecer o regime inicial semiaberto. Publique-se. Intimem-se.
Relator
RIBEIRO DANTAS
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