STJ Jul26 - Latrocínio - Tentativa - Reconhecimento Fotográfico Nulo - Show-up - a repetição do ato de reconhecimento em juízo não convalida os vícios pretéritos - Nulidade das provas - Absolvição
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DECISÃO
RODRIGOXXXXXXx agravam da decisão que inadmitiu o recurso especial que interpuseram, fundado no art. 105, III, "a", da CF, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro na Apelação n. 0071064-48.2012.8.19.0001.
Consta dos autos que os agravantes foram condenados a 40 anos de reclusão (Rodrigo) e 38 anos de reclusão (Francisco), em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime previsto nos arts. 157, § 3º, e 157, § 3º, c/c o art. 14, II, do Código Penal.
A defesa aduz, em síntese, que a condenação dos réus foi baseada em reconhecimento ilegal, realizado em desacordo com o art. 226 do CPP, razão pela qual pleiteia a absolvição dos acusados.
O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do agravo em recurso especial (fls. 1.159-1.166).
Decido.
I. Admissibilidade
O agravo é tempestivo e impugna adequadamente os fundamentos da decisão recorrida, razão pela qual deve ser conhecido.
O recurso especial também supera o juízo de admissibilidade, uma vez que a matéria em discussão foi devidamente prequestionada e estão preenchidos os demais requisitos necessários (cabimento, legitimidade, interesse recursal, inexistência de óbices processuais, tempestividade e regularidade formal). Passo, portanto, à análise do mérito.
II. Art. 226 do CPP – o reconhecimento de pessoas como meio probatório e o avanço da jurisprudência
Diz o art. 226 do CPP, no que interessa (grifei):
Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma: I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la; [...] IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.
Esta Corte Superior entendia, até recentemente, que as prescrições contidas no referido dispositivo constituiriam "mera recomendação" e, como tal, o seu eventual descumprimento não ensejaria nulidade da prova. Rompendo com essa posição jurisprudencial, a Sexta Turma deste Superior Tribunal, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o antigo entendimento e definir que o procedimento legal "não configura mera recomendação do legislador, mas rito de observância necessária, sob pena de invalidade do ato".
Estabeleceu-se ali a necessidade de se anular qualquer reconhecimento formal – pessoal ou fotográfico – que não siga estritamente o que determina o art. 226 do CPP, sob pena de continuar-se a potencializar o concreto risco de graves erros judiciários. No âmbito do Supremo Tribunal Federal, a temática também tem se repetido.
Exemplificativamente, menciono o HC n. 172.606/SP (DJe 5/8/2019), de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, em que, monocraticamente, se absolveu o réu, em razão de a condenação haver sido lastreada apenas no reconhecimento fotográfico realizado na fase policial. Ainda, há de se destacar que, em julgamento concluído no dia 23/2/2022, a Segunda Turma da Suprema Corte deu provimento ao RHC n. 206.846/SP (Rel. Ministro Gilmar Mendes), para absolver um indivíduo reconhecido por fotografia de maneira irregular.
Na ocasião, o Ministro relator mencionou outros precedentes do STF em sentido similar e, reportando-se ao que o STJ decidiu no HC n. 598.886/SC, propôs a fixação de três teses, acolhidas à unanimidade pelo colegiado:
1) O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa. 2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas. 3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos.
Posteriormente, em sessão ocorrida no dia 15/3/2022, esta Sexta Turma, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica; se, porém, realizado em desacordo com o rito previsto no art. 226 do CPP, o ato é totalmente inválido e não pode ser usado nem mesmo de forma suplementar, nem para lastrear outras decisões, ainda que de menor rigor quanto ao standard probatório exigido, tais como a decretação de prisão preventiva, o recebimento de denúncia e a pronúncia.
Pontuou-se, ainda, no referido julgado, que o reconhecimento de pessoas é prova cognitivamente irrepetível, porque o ato inicial afeta todos os subsequentes e a sua repetição, mesmo que em conformidade com o art. 226 do CPP, não convalida os vícios pretéritos.
Com o objetivo de minimizar erros judiciários decorrentes de reconhecimentos equivocados, a Resolução n. 484/2022 do CNJ incorporou os avanços científicos e jurisprudenciais sobre o tema e estabeleceu "diretrizes para a realização do reconhecimento de pessoas em procedimentos e processos criminais e sua avaliação no âmbito do Poder Judiciário" (art. 1º).
Mais recentemente, no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.258, a Terceira Seção do STJ consolidou os entendimentos sobre a matéria e firmou as seguintes teses:
1 - As regras postas no art. 226 do CPP são de observância obrigatória tanto em sede inquisitorial quanto em juízo, sob pena de invalidade da prova destinada a demonstrar a autoria delitiva, em alinhamento com as normas do Conselho Nacional de Justiça sobre o tema. O reconhecimento fotográfico e/ou pessoal inválido não poderá servir de lastro nem a condenação nem a decisões que exijam menor rigor quanto ao standard probatório, tais como a decretação de prisão preventiva, o recebimento de denúncia ou a pronúncia. 2 - Deverão ser alinhadas pessoas semelhantes ao lado do suspeito para a realização do reconhecimento pessoal. Ainda que a regra do inciso II do art. 226 do CPP admita a mitigação da semelhança entre os suspeitos alinhados quando, justificadamente, não puderem ser encontradas pessoas com o mesmo fenótipo, eventual discrepância acentuada entre as pessoas comparadas poderá esvaziar a confiabilidade probatória do reconhecimento feito nessas condições. 3 - O reconhecimento de pessoas é prova irrepetível, na medida em que um reconhecimento inicialmente falho ou viciado tem o potencial de contaminar a memória do reconhecedor, esvaziando de certeza o procedimento realizado posteriormente com o intuito de demonstrar a autoria delitiva, ainda que o novo procedimento atenda os ditames do art. 226 do CPP. 4 - Poderá o magistrado se convencer da autoria delitiva a partir do exame de provas ou evidências independentes que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento. 5 - Mesmo o reconhecimento pessoal válido deve guardar congruência com as demais provas existentes nos autos. 6 - Desnecessário realizar o procedimento formal de reconhecimento de pessoas, previsto no art. 226 do CPP, quando não se tratar de apontamento de indivíduo desconhecido com base na memória visual de suas características físicas percebidas no momento do crime, mas, sim, de mera identificação de pessoa que o depoente já conhecia anteriormente.
Tecidas essas considerações, passo ao exame do caso concreto posto em julgamento.
III. O caso dos autos
Ao absolver os réus em primeiro grau, o Juízo singular assim argumentou (fls. 847-850, grifei):
A preliminar de nulidade suscitada pela defesa de Rodrigo confunde-se com a questão atinente à regularidade dos reconhecimentos pessoais realizados nas fases inquisitorial e judicial, logo, com esta será analisada, o que passo de pronto a fazer. De fato, apesar de se tratarem de fatos gravíssimos estes apurados e analisados nos presentes autos, infelizmente deparamo-nos mais uma vez com falhas graves ocorridas em sede inquisitorial no que toca aos reconhecimentos dos acusados, viciando os reconhecimentos realizados na fase judicial não obstante todas as cautelas adotadas, fatores que fragilizam sobremaneira a demonstração das autorias a implicar nas absolvições dos réus. Analisando detidamente o feito após sopesar a argumentação defensiva trazida em sede de resposta à acusação pela defesa de Rodrigo verifica-se que em sede inquisitorial, antes de serem submetidos à análise do malfadado álbum de fotografias em Delegacia (de origem controversa para não dizer espúria, como tem apontado remansosa jurisprudência), não foram convidadas as alegadas vítimas a, previamente ao reconhecimento, descreverem as pessoas que seriam logo em seguida reconhecidas naqueles álbuns, limitando-se em seus depoimentos a narrarem as dinâmicas dos fatos. Ora: sendo suscinta e, por isso, extremamente criticável a orientação contida no artigo 226 do Codigo de Processo Penal quanto à realização de reconhecimentos sequer se referindo à realização de tais diligências através de fotografia como aqui se deu (fls. 81, 83 e 155) - do que importa que se tome ainda maior e redobrada cautela em tais situações -, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem mais recentemente se orientando no sentido de limitar o recebimento de denúncias (ou, pior ainda, a decretação de prisões ou prolação de condenações) com base exclusivamente em reconhecimentos fotográficos, sobretudo quando - como aqui - viciados na origem, o que torna inclusive prejudicado eventual reconhecimento posterior em razão não só daquele vício como das falsas memórias possivelmente geradas pelo ato ilegal levado à efeito em sede inquisitorial. Em acórdão paradigmático por ocasião do julgamento do HC 598.886, o relator do caso, Ministro Rogerio Schietti, destacou que as formalidades descritas no artigo 226 do Código de Processo Penal são essenciais para o processo. Por causa disso, propôs as seguintes diretrizes a serem seguidas: [...] Aqui, verifica-se claramente o descumprimento do inciso I do artigo 226 do Código de Processo Penal, tornando nulos os reconhecimentos inquisitoriais e, assim, contaminando o reconhecimento judicial levado a efeito pela testemunha Hélio (o único a apontar com firmeza os dois acusados em Juízo), eis que eivado por vício anterior, originário, altamente comprometedor da validade e legitimidade deste reconhecimento iudicial superveniente, a prejudicar o acolhimento da pretensão condenatória aqui deduzida pelo Ministério Público. Como sabemos, segundo as palavras do Ministro Rogério Schietti Cruz no já citado Habeas Corpus 598.886, "as falsas memórias tanto podem se originar espontaneamente como podem ser implantadas. As espontâneas são criadas internamente no indivíduo como resultado do processo normal de compreensão do evento, enquanto as sugestionadas dizem respeito às lembranças resultantes de um estímulo elfterno, intencional ou não, cujo conteúdo não pertence ao episódio vivido, embora seja coerente com o fato" . Aqui, se não há certeza, há ao menos grave risco de que o reconhecimento ilegal e ilegítimo realizado na fase de lnquérito Policial tenha implantado nas vítimas (em especial em Hélio) a imagem dos denunciados para que, depois, sob a firme influêncla dessas falsas memórias, os tenha reconhecido na fase judicial mesmo que adotadas por este Juízo todas as cautelas Iegais exigíveis. De todo o exposto, em virtude da grave falha ocorrida na fase inquisitorial, não foi formado por este magistrado convencimento acima de qualquer dúvlda razoável em torno das autorias dos gravíssimos crimes, a implicar, por lamentável falha investigativa, nas absolvições.
O Tribunal de origem, por sua vez, empregou os seguintes fundamentos para dar provimento ao recurso ministerial, no que interessa (fls. 973-981, destaquei):
A materialidade delitiva encontra-se positivada pelo registro de ocorrência e seus aditamentos, pelo relatório de local de latrocínio, pela guia de remoção do cadáver, pelos autos de apreensão de estojos e cartuchos; pistolas; de um fragmento de impressão digital encontrada na motocicleta subtraída e de 03 (três) fragmentos de impressão digital encontrados no veículo subtraído e pela ficha de informação de óbito; de um projétil recolhido do corpo de Erick Alexandre Pereira, pelo laudo de exame de corpo de delito de necropsia de Antonio Carlos Batista Martins, que atestou que a morte foi produzida por ação pérfuro- contundente, tendo sido recolhidos projéteis do seu corpo, e pelo laudo complementar, pelos boletins de atendimento médico, pelo laudo de perícia papiloscópica, pelo auto de exame de corpo de delito da vítima sobrevivente, que atestou a existência de lesão decorrente de projétil de arma de fogo, e pelo laudo de exame em local (constatação), bem como pela prova oral, colhida tanto em sede policial como em Juízo (pastas de nº. 000009/000110, 000137, 000152, 000158, 000170, 000224, 000245, 000255, 000264, 000305/000311, 000319, 000334, 000356, 000530, 000631, 000639 e 000684). A autoria delitiva também restou indubitável. A vítima sobrevivente, Erick Alexandre Pereira declarou que, naquela manhã, estava na portaria aguardando os demais integrantes da escolta da família do Conselheiro Vice-Presidente do Tribunal de Contas do Município. Que chegou Hélio Henrique e o Sargento Martins de moto e, em seguida, passou um carro, o qual não se recorda a cor, porque estava dentro do prédio e a visibilidade não era das melhores. De repente, ouviu alguém gritar “Henrique, Henrique” e houve uma sucessão de tiros, tendo sido alvejado logo em seguida na testa. Esclareceu que ficou atordoado, mas não totalmente inconsciente. Que o alvo deles era a moto do Sargento Martins, que também teve a arma subtraída, foi alvejado pelos roubadores e morreu. Ressaltou que fez uma cirurgia para a retirada do projétil e ficou alguns dias afastado, e que não chegou a efetuar nenhum tiro no dia dos fatos, pois foi atingido logo no início, pelo que apenas conseguiu ver que um dos indivíduos estava de boné e o restante de rosto descoberto, não tendo como precisar quantos eram e nem suas características físicas. No entanto, declarou que Hélio Henrique e Marcos Paulo, como estavam chegando, tiveram melhor visibilidade do evento. A testemunha Hélio Henrique Cardoso Elias declarou que, no dia dos fatos, estava no interior do prédio quando ouviu Martins gritar seu nome e tiros. Ao sair na portaria para verificar o que estava acontecendo, viu um carro parado, atravessado no meio da rua, o Martins caído no chão e um rapaz com a pistola na mão apontando na direção da vítima, tendo disparado contra ele. Que conseguiu ver bem quando um assumiu a condução do veículo e outro entrou no carona, e empreenderam fuga. Contudo, o indivíduo que passou e subtraiu a moto do seu colega, não conseguiu visualizar direito. Salientou que não teve dúvidas em reconhecer no álbum de fotos da delegacia de polícia os apelados, no mesmo dia do ocorrido, como o que assumiu a direção e o outro que entrou no carona do veículo, tendo descrito Rodrigo como moreno, cabelo escorrido, aparentando ter uns 28 (vinte e oito) anos, magro, e Francisco com feições nordestinas, moreno, com aproximadamente 1,65cm e 1,70cm de altura. Por fim, a testemunha Marcos Paulo da Silva Campos declarou que estava chegando no local, quando se deparou com os elementos armados entrando no carro, tendo o motorista embarcado por último, e empreenderam fuga. Que cruzou com este carro, quando estava fazendo o retorno na rua e ouviu os disparos. Que o motorista estava armado e era branco, cabelo preto, magro, estava de boné, aparentava ter entre 20 (vinte) e 30 (trinta) anos e cerca de 1,75cm de altura. Salientou que, na delegacia, reconheceu o apelado Rodrigo no álbum de fotos que lhe foi apresentado, como aquele que estava entrando no carro pelo lado do motorista, pois o viu bem de perto. E, como sabido, a palavra da vítima e o reconhecimento por ela realizado constituem valiosos elementos de prova nos crimes de roubo, eis que a exclusiva vontade do lesado no momento é a de apontar o verdadeiro autor da ação delituosa que sofreu. Inegável, portanto, o valor probante das declarações da vítima quando em harmonia com os demais elementos de prova, que apesar de não prestar compromisso legal, tem o dever moral e ético de dizer a verdade. Aliás, a questão já está superada na doutrina e na jurisprudência, inclusive no Egrégio Supremo Tribunal Federal, merecendo destaque o fato de a defesa não ter produzido qualquer prova nos autos capaz de reduzir a credibilidade de tais depoimentos. [...] No caso, as declarações da vítima sobrevivente, em cotejo com os demais depoimentos constantes dos autos, deixam clara a dinâmica delitiva. Os policiais Erick e Hélio estavam na portaria do prédio aguardando a chegada dos demais integrantes da equipe responsável pela escolta do Conselheiro Vice-Presidente do Tribunal de Contas do Município, quando o policial Antonio chegou com sua moto e o policial Marcos foi fazer o retorno com seu veículo no final da rua. Nisso, indivíduos chegaram em um Ford Focus e abordaram o policial na moto, que pediu socorro aos colegas e houve troca de tiros. Erick foi alvejado na testa e ficou fora de combate. Hélio efetuou disparos na direção do indivíduo que estava com a pistola na mão apontada para seu colega Antonio, que estava caído ao chão, mas eles entraram no veículo e empreenderam fuga, levando a moto e a arma de fogo, momento em que se depararam com o policial Marcos Paulo. Frise-se que o apelado Rodrigo foi reconhecido por fotografia, no álbum da 37ª Delegacia de Polícia, no mesmo dia dos fatos, por dois policiais militares, que também integravam a equipe de escolta que a vítima trabalhava, como aquele que assumiu a condução do veículo na fuga. E o apelado Francisco também foi reconhecido pelo álbum de fotos, só que na Divisão de Homicídios, uma semana após os fatos, pelas mesmas testemunhas, que presenciaram partes do evento criminoso. Ressalte-se que o policial Helio confirmou em Juízo o reconhecimento pessoal dos apelados, que foram colocados na sala de manejamento junto a outros dois indivíduos assemelhados, salientando que tinha certeza da presença de ambos na cena do crime (pasta de nº. 000639). No mais, o fato de o policial Marcos Paulo não ter reconhecido pessoalmente em Juízo o apelado Francisco, e de ficar em dúvida quanto ao apelado Rodrigo, quando da realização da audiência de instrução e julgamento mais de sete anos após os fatos, não retira a credibilidade de suas declarações e nem do reconhecimento realizado na delegacia, logo após o ocorrido, eis que corroboradas pelas demais provas carreadas aos autos. Acrescente-se, ainda, que no local dos fatos, foram recolhidos cartuchos e estojos, tendo o laudo de exame pericial atestado a presença de três calibres nominais distintos, a evidenciar a existência de diversidade de armas de fogo (pastas de nº. 000023 e 000356). Oportuno salientar que não se desconhece a evolução jurisprudencial dos Tribunais Superiores no sentido de que o reconhecimento fotográfico, realizado sem a observância do artigo 226, do Código de Processo Penal, não pode, isoladamente, fundamentar a autoria delitiva, mas pode ser considerado válido se corroborado por outros elementos probatórios, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Contudo, no caso em tela, a ausência de descrição da pessoa a ser reconhecida na distrital não tornou o reconhecimento falho, na medida em que se trata de testemunhas que presenciaram os fatos, que visualizaram os apelados de perto na cena do crime e que são policiais militares, que integravam a escolta de uma autoridade, e que em consulta ao álbum de fotografias das delegacias, dentre vários indivíduos, e diante da recenticidade da memória dos fatos, não tiveram dúvidas em apontar os apelados como autores do delito. E, como sabido, os agentes da lei não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório e da ampla defesa. Além disso, inexiste qualquer razão para desacreditar a palavra dos policiais, que não tinham motivos para incriminar os apelados deliberadamente, sendo absolutamente compreensível que, diante do número de ocorrências que os policiais participam e do tempo decorrido dos fatos até a realização da audiência, mais de cinco anos após, não se recordem dos detalhes da diligência. De outro lado, a negativa dos fatos pelos apelados quando da realização do interrogatório em Juízo restou isolada no contexto probatório dos autos, não tendo as defesas produzido qualquer prova capaz de abalar a versão acusatório.
Segundo consta dos autos, policiais estavam indo para uma reunião no prédio onde reside a autoridade para quem faziam escolta, quando Antonio, ao estacionar sua motocicleta, foi abordado pelos criminosos, que, ao constatarem a possibilidade de reação do policial, efetuaram diversos disparos de arma de fogo em sua direção, para lhe subtrair a moto e a arma de fogo, e empreenderam fuga.
Ainda no mesmo dia dos fatos, os policiais militares Hélio Henrique e Marcos Paulo – integrantes da equipe de escolta e que presenciaram parte da dinâmica criminosa – compareceram à 37ª Delegacia de Polícia, ocasião em que, mediante consulta a álbum de fotografias, reconheceram o ora recorrido Rodrigo como o indivíduo que assumira a condução do veículo utilizado na fuga.
Cerca de uma semana depois, os mesmos policiais foram novamente ouvidos, dessa vez perante a Divisão de Homicídios, e, valendo-se do mesmo procedimento – exibição de álbum de fotografias –, apontaram o corréu Francisco como o outro indivíduo presente na cena do crime.
Conforme se depreende dos autos, a condenação dos réus teve por base unicamente os reconhecimentos fotográficos realizados sem observância do art. 226 do CPP (fls. 86 e 163), uma vez que: i) embora conste que foi observado o art. 226, I, do CPP, não consta no auto de reconhecimento nenhuma descrição da pessoa a ser reconhecida; ii) embora conste que o reconhecimento foi feito "dentre as fotografias que lhe foram apresentadas", não consta nenhuma das fotografias supostamente exibidas, nem mesmo as características delas, a fim de saber se eram semelhantes ou não às dos suspeitos, mais se assemelhando, portanto, a um formulário padronizado.
Veja-se um dos autos (que é essencialmente igual aos demais) (fls. 86-88 e 163):
MARCOS PAULO DA SILVA CAMPOS, já ouvido(a) à(s) f l(s) . 0, na presença das testemunhas, e após a observância do que dispõe o Artigo 226, item I, do Código de Processo Pena1, disse que, RECONHECE dentre o(s)objeto (s) apresentado (s) em sua declaração o (s) objeto (s) mencionado(s) abaixo: RECONHECE A FOTO. DE RODRIGO DA SILVA DOS SANTOS, que está acostada nos autos.
Conforme registram Lilian M. Stein e Gustavo N. Ávila, um procedimento comumente usado para o reconhecimento é o chamado show-up, que consiste em exibir apenas a pessoa suspeita, ou sua fotografia, e solicitar que a vítima ou testemunha reconheça se essa pessoa suspeita é, ou não, autora do crime.
Nesse procedimento, a testemunha/vítima compara o rosto do suspeito com a representação mental do criminoso e responde se ambos são a mesma pessoa, podendo reconhecer um inocente simplesmente por este ser semelhante ao autor do crime (STEIN, Lilian. M.; ÁVILA, Gustavo. N. Avanços científicos em Psicologia do Testemunho aplicados ao reconhecimento pessoal e aos depoimentos forenses. Brasília: Secretaria de Assuntos Legislativos, Ministério da Justiça (Série Pensando Direito, n. 59), 2015. Disponível em: http://pensando.mj.gov.br/wp-content/uploads/2016/02/PoD_59_Lilian_web-1.pdf. Acesso em: fev. 2022).
Estudos sobre a epistemologia jurídica e a psicologia do testemunho alertam que o show-up é contraindicado, por ser o procedimento com maior risco de falso reconhecimento.
Com efeito, o maior problema dessa dinâmica adotada pela autoridade policial reside no seu efeito indutor, porquanto se estabelece uma percepção precedente, ou seja, um pré-juízo acerca de quem seria o autor do delito, que acaba por contaminar e comprometer a memória.
E, uma vez que a testemunha ou a vítima reconhece alguém como o autor do delito, há uma tendência a repetir a mesma resposta em reconhecimentos futuros, pois sua memória estará mais ativa e predisposta a tanto (CECCONELLO, William Weber; AVILA, Gustavo Noronha; STEIN, Lilian Milnitsky. A (ir)repetibilidade da prova penal dependente da memória: uma discussão com base na psicologia do testemunho. Revista Brasileira de Políticas Públicas. v. 8, n. 2, p. 1.057-1.073, 2018. Disponível em: https://doi.org/10.5102/rbpp. v8i2.5312. Acesso em: fev. 2022).
Nesse sentido, também, é o documento Avanços científicos em psicologia do testemunho aplicados ao reconhecimento pessoal e aos depoimentos forenses, produzido pelo Ministério da Justiça em 2015:
Quanto ao show-up, mesmo em situações tidas como ideais, a literatura científica é uníssona em não recomendar sua realização, tendo em vista o alto grau de sugestionabilidade envolvido nesta prática. [...] Como vimos em nossa análise da literatura científica, esta é a forma de reconhecimento que mais expõe a vítima/testemunha à possível distorção de sua memória para o verdadeiro suspeito. A adoção da prática de reconhecimento através de show-up pode, inclusive, ter como potencial consequência a implantação de uma falsa memória na testemunha sobre a identidade do ator do delito. (Disponível em: http://pensando.mj.gov.br/wp-content/uploads/2016/02/PoD_59_Lilian_web-1.pdf. Acesso em: fev. 2022).
Acerca desse procedimento, bem explica Aury Lopes Júnior que:
Não há dúvida de que o reconhecimento por fotografia (ou mesmo quando a mídia noticia os famosos “retratos falados” do suspeito) contamina e compromete a memória, de modo que essa ocorrência passada acaba por comprometer o futuro (o reconhecimento pessoal), havendo uma indução em erro. Existe a formação de uma imagem mental da fotografia, que culmina por comprometer o futuro reconhecimento pessoal. Trata-se de uma experiência visual comprometedora. Portanto, é censurável e deve ser evitado o reconhecimento por fotografia (ainda que seja mero ato preparatório do reconhecimento pessoal), dada a contaminação que pode gerar, poluindo e deturpando a memória. Ademais, o reconhecimento pessoal também deve ter seu valor probatório mitigado, pois evidente sua falta de credibilidade e fragilidade. (Direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 512-513)
Não obstante o ato de reconhecimento irregular haja sido parcialmente repetido posteriormente em juízo (o policial Helio confirmou o reconhecimento, ao passo que o policial Marcos Paulo não), a repetição do ato não convalida os vícios pretéritos. Isso porque não há dúvidas de que o reconhecimento inicial, que foi realizado em desconformidade com o disposto no art. 226 do CPP, afeta todos os subsequentes, haja vista que, conforme se assentou no julgamento do HC n. 712.781/RJ, o reconhecimento de pessoas é considerado como uma prova cognitivamente irrepetível.
O primeiro julgado paradigma sobre o tema (HC n. 598.886/SC) – como, também, os a ele posteriores – amparou-se, entre outros, em interessante conclusão de pesquisa realizada nos Estados Unidos, conduzida pelo professor Brandon Garrett, a qual apontou que a repetição de procedimentos de identificação não confere maior grau de confiabilidade a um reconhecimento. Evidenciou-se, no entanto, uma correlação entre a quantidade de vezes que uma testemunha/vítima é solicitada a reconhecer uma mesma pessoa e a produção de uma resposta positiva.
Em amostra com 161 condenações de inocentes revertidas após a realização de exame de DNA, 57% dos casos contaram com mais de um procedimento de identificação: a testemunha admitiu em juízo que, inicialmente, não tinha certeza quanto à autoria do delito e que passou a reconhecer o acusado somente depois do primeiro reconhecimento (Innocence Project Brasil. Prova de reconhecimento e erro judiciário. São Paulo. 1. ed., jun. 2020, p. 13). Daí a razão pela qual as psicólogas Nancy K. Steblay e Jennifer E. Dysart recomendam não só que sejam evitados procedimentos de identificação que usam um mesmo suspeito como também que identificações produzidas por procedimentos repetidos não sejam consideradas tão confiáveis, justamente porque quanto mais vezes uma testemunha for solicitada a reconhecer uma mesma pessoa, mais provável ela desenvolver falsa memória a seu respeito (STEBLAY, Nancy K.; DYSART, Jennier. E. Repeated eyewitness identification procedures with the same suspect. Journal of Applied Research in Memory and Cognition apud Innocence Project Brasil. Prova de reconhecimento e erro judiciário. São Paulo. 1. ed., jun. 2020, p. 13).
Não por outro motivo, Gustavo A. Arocena, ao se referir à doutrina jurídica argentina, afirma ser unânime naquele país o entendimento de que o reconhecimento pessoal é um ato definitivo e irreprodutível, porque não se pode repeti-lo em idênticas condições (El reconocimiento por fotografia, las atribuciones de la Policía Judicial y los actos definitivos e irreproductibles. In: Temas de derecho procesal penal (contemporâneos). Córdoba: Editorial Mediterránea, 2004, p. 97).
No mesmo sentido, alerta o Instituto de Defesa do Direito de Defesa – IDDD que:
[...] um reconhecimento futuro, mesmo que utilizando um alinhamento justo, já estará contaminado devido aos reconhecimentos informais realizados previamente. Nesse sentido, o reconhecimento realizado por meio de show-up ou álbum de fotos não deve ser aceito como elemento informativo, mesmo quando a testemunha é solicitada posteriormente a realizar um reconhecimento por meio de alinhamento (Prova sob suspeita. Linhas defensivas sobre o reconhecimento de pessoas e a prova testemunhal. Disponível em: https://iddd.org.br/linhas-defensivas-sobre-o-reconhecimento-de-pessoas-e-a-prova-testemunhal/. Acesso em fev. 2022, p. 37).
Relembro, ainda, que, conforme decidido por esta Sexta Turma por ocasião do já mencionado HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica, decorrente da falibilidade da memória humana. No caso, como visto, as únicas provas existentes em desfavor dos réus foram os reconhecimento ilegais.
É pertinente ressaltar, por oportuno, que não se trata, no caso, de negar a validade integral do depoimento da vítima e das testemunhas, mas sim de negar validade à condenação baseada apenas em reconhecimento colhido em desacordo com as regras probatórias. Também não se trata, aqui, de insinuar que a vítima mentiu.
Chamo a atenção, nesse ponto, para o fundamental conceito de “erros honestos” trazido pela psicologia do testemunho. Para esse ramo da ciência, o oposto da ideia de “mentira” não é a “verdade”, mas sim a “sinceridade”.
Quando se coloca em dúvida a confiabilidade do reconhecimento feito pela vítima, mesmo nas hipóteses em que ela diga ter “certeza absoluta” do que afirma, não se está a questionar a idoneidade moral daquela pessoa ou a imputar-lhe má-fé, vale dizer, não se insinua que ela esteja mentindo para incriminar um inocente.
De forma alguma. O que se pondera, apenas, é que, não obstante a vítima esteja sendo sincera, isto é, afirmando aquele fato de boa-fé, a afirmação dela pode não corresponder à realidade por decorrer de um “erro honesto”, causado pelo fenômeno das falsas memórias. Um dos principais estudiosos do tema no Brasil, Vitor de Paula Ramos, bem esclarece a questão:
A forma mais instintiva de definir a mentira é aquela constante tanto no Código Penal brasileiro quanto no Código Penal espanhol: “fazer afirmação falsa” ou “faltar com a verdade”. Na doutrina, portanto, há vozes afirmando que “mentir em geral envolve dizer algo que é falso”. Não obstante, tal definição não parece precisa: alguém que detém e acredita em uma informação falsa, pode passá-la adiante sem que isso configure uma mentira. Trata-se do erro honesto. A diferença é sutil, mas visível: alguém que tem uma moeda no bolso e sabe disso mente ao afirmar que não possui uma moeda no bolso. Por outro lado, alguém que tem uma moeda no bolso e não sabe disso não mente, mas comete um erro honesto, ao afirmar que não possui uma moeda no bolso. O testemunho, portanto, pode ser falso em pelo menos dois modos: mediante mentiras ou mediante erros honestos. É que a mentira ocorre não quando alguém afirma o falso, mas sim quando afirma o que acredita ou sabe ser falso. Afinal, a testemunha não pode ter uma crença sobre algo que acredita ser falso (o que seria uma contradição lógica), mas pode expressar algo em que não acredita. E isso é mentir. Via de regra faz-se, no direito, uma contraposição indevida entre verdade e mentira. Habitualmente, afinal, tem-se que o contrário de estar mentindo é estar falando a verdade. Não obstante, como mencionado, nem sempre que a informação dada pela testemunha (ou por qualquer outra pessoa) não corresponder ao que efetivamente ocorreu haverá mentira. O direito, em outras palavras, não faz, em geral, uma diferenciação essencial, entre dois pares de antônimos: verdade e inverdade, e mentira e sinceridade. Do ponto de vista da verdade e da inverdade, será inverídica a informação/recordação que não corresponder ao que realmente ocorreu, e será verídica aquela que corresponder. Do ponto de vista da mentira, por sua vez, essa tem seu contrário na sinceridade, que tem a que ver com a memória do sujeito, não com a realidade: grosso modo, mente quem narra uma versão diferente da sua memória. É sincero quem narra uma versão igual à sua memória. É possível, portanto, que a testemunha tenha percebido de maneira equivocada o que ocorreu, de modo que, nesse caso, seu depoimento conterá informações inverídicas, não correspondentes à realidade (mas nem por isso haverá mentira). Isso porque a testemunha narra, supostamente a partir de uma recordação. A narrativa pode corresponder ou não à recordação, e a recordação pode ou não corresponder à realidade. São passos diferentes. Pode inclusive dar-se, destarte, situação em que o sujeito esteja mentindo (na medida em que está declarando possuir uma memória diferente daquela que, na verdade, possui), mas falando a verdade (na medida em que a sua narrativa corresponde à realidade, isto é, ao que realmente ocorreu). A narrativa não corresponderá à recordação (mentira), mas acabará coincidindo com a realidade (veracidade). (RAMOS, Vitor Lia de Paula. Prova testemunhal: do subjetivismo ao objectivismo, do isolamento científico ao diálogo com a psicologia e epistemologia. 2018. Tese (Doutorado) – Universidade Federal do Rio Grande do Sul e Universitat de Girona, Porto Alegre e Girona, 2018, p. 66-67, destaquei)
Assim, tal como já havia concluído corretamente o magistrado de primeiro grau, em bem lançada sentença, não é possível ratificar a condenação dos acusados, visto que apoiada em prova que, além de desconforme ao modelo legal, não foi corroborada por nenhum outro elemento.
IV. Dispositivo
À vista do exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial e restabelecer a sentença absolutória de fls. 845-850, em relação à prática do delito de latrocínio objeto do Processo n. 0071064-48.2012.8.19.0001. Comunique-se o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis. Publique-se e intimem-se.
Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ
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