STJ Ago26 - Estupro de Vulnerável - MP tem recurso provido e absolvição reformada - "3 tapas nas n@degadas de uma menor" - Pena de 9 anos
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DECISÃO
O MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO agrava de decisão que inadmitiu seu recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça respectivo na Revisão Criminal n. 1015268-26.2025.8.11.0000.
O agravado foi condenado, pelo crime tipificado no art. 217-A, caput, do Código Penal, a 9 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado. O Tribunal de origem negou provimento à apelação defensiva, e a condenação transitou em julgado.
Manejada a revisão criminal, o pedido foi julgado parcialmente procedente a fim de reconhecer o delito em sua modalidade tentada e alterar a pena definitiva do réu para 4 anos de reclusão em regime aberto.
No especial, a acusação indicou violação dos arts. 217-A do Código Penal e pediu o reconhecimento da modalidade consumada do crime de estupro de vulnerável, sob o argumento de que a conduta do réu de tocar lascivamente as nádegas da ofendida caracteriza a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal e não comporta aplicação da tentativa.
O recurso foi admitido na origem, e o Ministério Público Federal, na pessoa do Subprocurador-Geral da República Roberto dos Santos Ferreira, opinou pelo conhecimento do agravo para dar provimento ao recurso especial (fls. 287-294).
Decido.
I. Admissibilidade
O agravo é tempestivo e impugna adequadamente os fundamentos da decisão recorrida, razão pela qual deve ser conhecido. O recurso especial também supera o juízo de admissibilidade, uma vez que a matéria em discussão foi devidamente prequestionada e estão preenchidos os demais requisitos necessários (cabimento, legitimidade, interesse recursal, inexistência de óbices processuais, tempestividade e regularidade formal).
Passo, portanto, à análise do mérito. II. Contextualização Para melhor compreensão da controvérsia, oportuna é a transcrição do seguinte trecho da denúncia, que delimita a conduta do réu (fl. 76):
Em certa ocasião, entre os meses de junho e julho de 2021, quando a vítima estava na residência do denunciado SanZZZZZ Silva, este, que estava envolvido apenas em uma toalha, pediu à adolescente que lhe desse um abraço, o que foi por ela atendido. Na sequência, o acusado, a fim de satisfazer a própria lascívia, praticou ato libidinoso contra Emanuelly, desferindo um tapa nas nádegas desta.
A Magistrada sentenciante assim fundamentou a condenação do acusado (fl. 34, grifei):
As assertivas da vítima foram firmes, coerentes e objetivas, e conjugadas com a prova oral coletada da informante LindXXXXXXXXos, genitora da vítima, incriminam sobremaneira o acusado, nada indicando que alguma delas estivesse mentindo. De outro giro, é de ver que o acusado praticou o ilícito penal em voga, ao passo que praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal, desferindo tapas nas nádegas da vítima que contava, à época dos fatos, com 13 (treze) anos. Reforça-se que o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima. Trata-se de crime de execução livre, não vinculando a ação criminosa a atos específicos, caracterizando sua forma consumada por qualquer das situações e não por relações sexuais propriamente ditas:
Todavia, na revisão criminal, a Corte de origem reconheceu a forma tentada do delito praticado. Para tanto, externou a seguinte motivação (fl. 133-135, destaquei):
No caso, afigura-se incontroverso que o requerente [namorado da irmã da vítima à época] enviou mensagens de conteúdo libidinoso para a adolescente [indagações sobre experiências sexuais] e lhe desferiu um tapa nas nádegas, o qual fora presenciado por sua mãe. O contexto da investida sexual [contra adolescente pertencente ao seu círculo social], o perfil do requerente [conselheiro tutelar à época] e o comportamento ilícito progressivo [troca de mensagens, assédio por meio de olhares lascivos e contato físico], com a devida vênia, não se revela atípico. [...] Não obstante, os elementos de convicção produzidos revelam que: 1) a aproximação do requerente iniciou-se por meio de troca de mensagens, cujos teores demonstram certa receptividade; 2) a vítima iria completar 14 (quatorze) em alguns meses e não possuía grau de parentesco com o requerente, inexistindo relação de ascendência; 3) o tapa foi superficial e a adolescente estava vestida, sendo que a aproximação foi imediatamente rechaçada e notada pela mãe; 4) a adolescente não revelou qualquer trauma ou consequências negativas decorrentes do ato criminoso; 5) a mãe da vítima passou a acompanhar relação entre o requerente e a vítima, sendo que o comportamento ilícito foi isolado e não avançou para atos libidinosos de maior a gravidade. [...] Com efeito, a valoração probatória na aferição da autoria do estupro deve observar o conceito de polissemia, a qual introduz múltiplos significados associados a uma única palavra, ampliando as possibilidades de interpretação. Por essa razão, afigura-se “razoável e jurídica a aplicação da minorante da tentativa, para evitar o excesso punitivo, quando a conduta praticada envolver ato libidinoso em que seja desproporcional o (TJRS, Apelação Criminal nº 70085134930 - Relator: Des. Volcir Antônio Casal – j. apenamento cheio” 24.9.2021). Vale dizer, a desclassificação para tentativa afigura-se “aplicável quando a conduta é de menor (TJSP; Apelação Criminal nº 1500054-94.2021.8.26.0311 - Relator: Des. J. E. S. Bittencourtgravidade” Rodrigues – p. 19.12.2024), notadamente que não houver “aperfeiçoamento do comportamento ilícito” pela resistência da vítima (TJGO, Apelação nº. 0466897-23.2011.8.09.0069 – Segunda Câmara Criminal - 27.4.2023). [...] Logo, impõe-se a reclassificação da conduta do requerente para estupro de vulnerável tentado (CP, art. 217-A, § 1º, c/c art. 14, II). Passa-se à revisão da dosimetria. Na primeira fase, o juiz da causa fixou a pena-base no mínimo legal, qual seja, 8 (oito) anos de reclusão. Na segunda fase, inexistem agravantes ou atenuantes, motivo pelo qual conserva-se a pena intermediária em 8 (oito) anos de reclusão. Na terceira fase, ausente causa de aumento de pena. Reconhecida a causa de diminuição da tentativa (CP, art. 14, II), observa-se que o requerente percorreu parte considerável do iter criminis, tendo efetivamente tocado a vítima, razão pela qual aplica-se a fração intermediária de 1/2 (metade), consoante aresto do e. TJRS em caso análogo: [...] Assim sendo, redimensiona-se a pena definitiva para 4 (quatro) anos de reclusão, em regime aberto (CP, art. 33, § 2º, ‘c’), sem substituição por restritiva de direitos, por se tratar de crime cometido com violência presumida (CP, art. 44, I; STJ, AgRg no R Esp n. 1.613.395/MG – Relator: Min. Felix Fischer - Quinta Turma – 12.6.2017), conservando-se a perda da função pública.
Feitas estas considerações, passo à análise da irresignação. III. Súmula n. 7 do STJ – não incidência Primeiramente, não se aplica o impedimento sumular contido no enunciado n. 7 do STJ.
Com efeito, da leitura do voto condutor no Colegiado estadual, considero que houve inequívoco reconhecimento da ocorrência de todos os elementos contidos no art. 217-A do Código Penal.
A própria conclusão adotada no acórdão atacado, acima destacada, deixa claro todo o contexto fático em que o delito foi perpetrado. Não há, portanto, que se falar na necessidade de reexame do arcabouço fático-probatório acostado aos autos. Seria aplicável a Súmula n. 7 desta Corte se houvesse controvérsia em torno dos fatos ou se fosse necessária a revisão probatória para a confirmação do relatado pela Corte de origem.
Trata-se, na verdade, de tão somente extrair conclusão jurídica diversa ante a incontroversa realidade fática devidamente reconhecida pelo Tribunal local, o que não demanda qualquer reexame de provas para se entender configurada a vontade de agir do art. 217-A do Código Penal.
Ilustrativamente:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONTINUIDADE DELITIVA. QUANTUM DE AUMENTO. REEXAME DE PROVA. DESNECESSIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Inicialmente, cumpre destacar que o exame da controvérsia prescinde do reexame de provas, sendo suficiente a mera revaloração de fatos incontroversos, expressamente descritos na sentença e no acórdão recorrido. Portanto, não há falar em contrariedade ao que dispõe o enunciado da Súmula 7 desta Corte. 2. Com efeito, a partir da mera leitura dos elementos expressamente delineados no acórdão objurgado, é possível aferir o equívoco cometido pelo Tribunal de origem, que reformou a sentença de primeiro grau de jurisdição, para aplicar o percentual mínimo de aumento da reprimenda, prevista no art. 71 do Código Penal. 3. Sobre o tema, o entendimento pacificado neste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, "aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações" (REsp 1.699.051/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 6/11/2017). [...] 5. Agravo regimental não provido (AgRg no REsp n. 1.880.036/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/12/2020, DJe de 14/12/2020, grifei).
IV. Consumação do delito do art. 217-A do Código Penal
Ultrapassado o afastamento do enunciado sumular n. 7 desta Corte Superior, registro que a controvérsia se resume ao alcance da expressão "ou outro ato libidinoso" para configuração do crime descrito no art. 217-A do Código Penal.
A instância ordinária, ao analisar os fatos, assentou que, "incontroverso que o requerente [namorado da irmã da vítima à época] enviou mensagens de conteúdo libidinoso para a adolescente [indagações sobre experiências sexuais] e lhe desferiu um tapa nas nádegas, o qual fora presenciado por sua mãe" (fl. 133).
Diante disso, concluiu: "impõe-se a reclassificação da conduta do requerente para estupro de vulnerável tentado (CP, art. 217-A, § 1º, c/c art. 14, II)" (fl. 135). Entendo que, ao assim proceder, a Corte de origem negou vigência ao art. 217-A do Código Penal.
Efetivamente, desconsiderar a consumação do crime de estupro de vulnerável diante do fato incontroverso de que o acusado lascivamente proferiu tapa nas nádegas da adolescente, que contava 13 anos de idade, não se alinha ao entendimento da doutrina e da jurisprudência acerca do tema.
Conforme ensina Cezar Roberto Bitencourt: "libidinoso é ato lascivo, voluptuoso, que objetiva prazer sexual, aliás, libidinoso é espécie do gênero atos de libidinagem, que envolve também a conjunção carnal" (Tratado de Direito Penal 4: Parte Especial – Dos crimes contra a dignidade sexual até dos crimes contra a fé pública. 7. ed., São Paulo: Saraiva, 2013, p. 52).
Desse modo, verifico que a conclusão da Corte de origem, ao afastar a forma consumada do delito em comento – com a simples menção de que o ato praticado pelo réu não fora tão grave por não ter ocorrido ato mais invasivo ao corpo da vítima –, vai de encontro ao propósito do legislador, bem como à orientação da doutrina e da jurisprudência a respeito de situações semelhantes.
A argumentação do acórdão revela a preocupação judicial com eventual desproporcionalidade da resposta punitiva, mas outra análise, sob diverso ângulo, poderá concluir que é desproporcional punir com penas iguais a prática de felação, de coito vaginal ou de coito anal, por exemplo.
É dizer, o mesmo fenômeno pode engendrar análises bem diversas a partir da perspectiva de quem julga e de quem, democrática e legitimamente, estabeleceu, por meio normativo, uma política criminal consagradora de maior rigor punitivo no trato dos crimes contra a dignidade sexual.
Destaco que foi vontade do Constituinte e do legislador infraconstitucional punir com maior rigor os atos libidinosos praticados contra vulnerável, como no caso dos autos.
Na lição de Rogerio Sanches Cunha, nos delitos sexuais, "precisa o aplicador aquilatar o caso concreto e concluir se o ato praticado foi capaz de ferir ou não a dignidade sexual da vítima" (Direito Penal – Parte Especial, 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 250).
Desse modo, por se tratar de criança, creio que um grande número de outros atos, diversos da conjunção carnal, contra vítima de tenra idade, são capazes de lhe ocasionar graves consequências psicológicas, devendo, portanto, ser punidos com maior rigor.
Conforme já consolidado por esta Corte Nacional: "o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, que caracteriza o delito tipificado no revogado art. 214 do Código Penal, inclui toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso" (AgRg REsp n. 1.154.806/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 21/3/2012, destaquei.)
A meu sentir, ao contrário do decidido pela Corte de origem e também em respeito ao princípio da proporcionalidade, a gravidade da conduta não pode ser considerada para a tipificação do delito, mas deve incidir na culpabilidade do agente, para aplicação da sanção penal.
Ilustrativamente:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 65 DA LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS. VEDAÇÃO. APLICAÇÃO ART. 215-A DO CP PARA FATO ANTES DA SUA ENTRADA EM VIGOR. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A contravenção pena descrita no art. 65 da Lei de Contravenções Penais pressupõe a vontade de perturbar a tranquilidade de outrem. 2. Nega-se vigência ao artigo 214, c.c. o artigo 224, "a" (redação anterior à Lei n. 12.015/2009), quando se desclassifica o delito para a referida contravenção, como na hipótese dos autos, em que, conforme descrito no acórdão a quo, o réu manipulou a vagina da vítima - que contava, à época, 7 anos de idade. 3. A proteção integral à criança, em especial no que se refere às agressões sexuais, é preocupação constante de nosso Estado, constitucionalmente garantida (art. 227, caput, c/c o § 4º da Constituição da República), e de instrumentos internacionais. 4. No caso dos autos, o réu foi beneficiado com o entendimento alcançado pelas instâncias de origem de desclassificar para o delito do art. 215-A, do Código Penal, pois a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, recentemente, no julgamento do Recurso Especial n. 1.958.862/MG, submetido ao rito dos recursos repetitivos (publicado no DJe de 1º/7/2022), fixou a seguinte tese: "presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)". 5. Conforme já decidido no âmbito desta Corte Superior, é possível a aplicação do disposto no art. 215-A do CP para conduta praticada antes da sua entrada em vigor, se reconhecida a adequação entre o tipo e o fato, como feito (erroneamente) pela Corte local. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.208.241/SC, relator Ministro Rogerio Schietti, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 3/3/2023.)
É pacífica a compreensão de que o delito de estupro se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, conforme já consolidado por esta Corte Nacional.
Confira-se:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOLO DE SATISFAÇÃO DA LASCÍVIA. CONSUMAÇÃO. QUALQUER ATO DE LIBIDINAGEM OFENSIVO À DIGNIDADE SEXUAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nega-se vigência ao art. 217-A, caput, do CP quando, diante de ato lascivo, diverso da conjunção carnal, mas atentatórios à liberdade sexual da vítima (menor de 14 anos), desclassifica-se a conduta para a forma tentada do crime, ao fundamento de que ficou comprovado não ter havido conjunção carnal. 2. A proteção integral à criança, em especial no que se refere às agressões sexuais, é preocupação constante de nosso Estado, constitucionalmente garantida (art. 227, caput, c/c o § 4º, da Constituição da República), e de instrumentos internacionais. 3. É pacífica a compreensão de que o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima. Precedentes. 4. Na hipótese, o réu manipulou e apertou o órgão sexual da vítima, que contava 9 anos de idade, à época dos fatos. Ainda, o agressor ofereceu-lhe uma boneca para que ela retirasse a calça. 5. Ao concluir pela desclassificação para modalidade tentada, o Tribunal estadual negou vigência ao art. 217-A, c/c art. 14, II, ambos do CP, quando, diante de atos lascivos, diversos da conjunção carnal e atentatórios à liberdade sexual das vítimas (crianças menores de 14 anos de idade), ao fundamento de que a consumação do crime em comento se dá tão somente com a efetiva prática do conjunção carnal, sexo oral ou anal. 6. Agravo regimental não provido (AgRg no AREsp n. 2.208.241/SC, relator Ministro Rogerio Schietti, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 3/3/2023, destaquei).
Ressalto, por oportuno, que a proteção integral à criança, em especial no que se refere às agressões sexuais, é preocupação constante de nosso Estado, constitucionalmente garantida (art. 227, caput, c/c o § 4º, da Constituição da República), e de instrumentos internacionais. Com efeito, preceitua o art. 34, "b", da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, aprovada pela Resolução 44/25 da ONU, em 20/11/1989, e internalizada no ordenamento jurídico nacional, mediante o Decreto Legislativo n. 28/90, in verbis: Os Estados-partes se comprometem a proteger a criança contra todas as formas de exploração e abuso sexual.
Nesse sentido, os Estados-parte tomarão, em especial, todas as medidas de caráter nacional, bilateral e multilateral que sejam necessárias para impedir: [...] b) a exploração da criança na prostituição ou outras práticas sexuais ilegais; [...] Por conseguinte, considero violados os arts. 217-A e 14, II, do Código Penal, de modo que deve ser reconhecida a prática do delito de estupro de vulnerável em sua forma consumada.
No mesmo sentido, o parecer do Ministério Público Federal (fls. 290-291):
No caso concreto, o acórdão consignou que o ato libidinoso efetivamente comprovado consistiu em um toque superficial no corpo da adolescente, descrito como um “tapa nas nádegas” ou “tapa no bumbum”. A dinâmica fática reconhecida pelo Tribunal indica que, em uma das ocasiões em que a vítima se encontrava na residência do revisionando, este solicitou um abraço e, ao ser atendido, desferiu o referido tapa, chegando a apertar as nádegas da menor. Tal contato físico foi delimitado pelos desembargadores como rápido, superficial e realizado por cima das vestes da vítima. [...] No caso em exame, assiste razão ao Ministério Público do Estado de Mato Grosso, ora recorrente, porquanto o acórdão recorrido diverge da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça. De início, impende destacar a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo n.º 1.121, segundo a qual: "Presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)". A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que: (i) o delito de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A do Código Penal, configura tipo penal misto alternativo, de modo que a prática de qualquer dos núcleos — conjunção carnal ou outro ato libidinoso — é suficiente para a consumação do crime (REsp n.º 2.244.686/PR, rel. Ministra Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, julgado em 17/6/2026, DJEN de 22/6/2026); (ii) a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, com contato físico entre agente e vítima, consuma o crime de estupro de vulnerável (AgRg no REsp n.º 2.217.254/MG, rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/5/2026, DJEN de 25/5/2026); e (iii) a configuração do delito não exige a ocorrência de conjunção carnal, bastando a prática de qualquer ato libidinoso, entendido como ato de cunho sexual, ainda que sem contato físico, destinado a satisfazer a lascívia própria ou de terceiro — sendo suficiente, por exemplo, a exibição do órgão genital à vítima menor de 14 anos (AgRg no HC n.º 1.069.260/SP, rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15/4/2026, DJEN de 22/4/2026). Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é clara ao afirmar, peremptoriamente, que: "Para a consumação do crime de estupro de vulnerável, basta a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, sendo suficiente a conduta de passar a mão no corpo da vítima, ou a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima" (AgRg no HC n. 682.905/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região).
V. Dispositivo
À vista do exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial a fim de reconhecer a contrariedade do acórdão ao art. 217-A do Código Penal e afastar o reconhecimento da modalidade tentada do crime (art. 14, II, do CP). Estabeleço a pena definitiva do recorrido em 9 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, nos termos do acórdão de apelação. Em tempo, diante da prática de crime contra a dignidade sexual, corrija-se a autuação para constarem apenas as iniciais do nome do agravado, por haver, na hipótese, motivo legal para a ocultação da sua identidade, a fim de preservar a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem da ofendida, com fundamento no art. 201, § 6º, do Código de Processo Penal. Publique-se e dê-se ciência aos interessados, inclusive à vítima, do resultado do julgamento, em conformidade com o disposto no art. 201, § 2º, do Código de Processo Penal.
Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ
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