STJ Jul26 - Dosimetria Irregular - Lei de Drogas - conduta social viola Sum 444 - Natureza e Quantidade são Vetor Único - Sum 83 STJ
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DECISÃO
Trata-se de agravo interposto por CAXXXXXXXXXS contra decisão que não admitiu recurso especial, este interposto com fundamento no art. 105, III, a, da CR, desafiando acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (fls. 317/318 e 305/316).
No recurso especial inadmitido, apontou violação aos artigos 386, VII, do Código de Processo Penal; 59 do Código Penal; 42, 33, § 4º, e 40, I, da Lei nº 11.343/2006, além de contrariedade à Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça (fls. 327/334).
Pleiteou: a) absolvição por ausência de prova de autoria e dolo, com fulcro no art. 386, VII, do CPP (fls. 328); b) subsidiariamente, o redimensionamento da pena-base, para afastar a valoração negativa da conduta social e a exasperação indevida pela natureza e quantidade da droga, com base no art. 59 do CP e na Súmula 444/STJ (fls. 329/332); c) o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), em patamar máximo (fls. 333/334); d) o afastamento da causa de aumento da transnacionalidade (art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006) (fls. 334); e) o consequente redimensionamento das penas e do regime prisional (fls. 334). O recurso especial foi inadmitido na origem.
Seguiu-se a interposição de agravo (fls. 441/445).
O agravante alega: a) inexistência de óbice da Súmula 7/STJ, por se tratar de revaloração jurídica dos fatos fixados, quanto: i) à conduta social — vedação do uso de registros sem trânsito para negativação (art. 59 do CP e Súmula 444/STJ) (fls. 443); ii) ao tráfico privilegiado — impossibilidade de afastamento do redutor com base em ações penais em curso e no modus operandi de “batedor”/“mula” (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), com precedentes (fls. 443/444); iii) à absolvição, por insuficiência jurídica do liame subjetivo (art. 386, VII, do CPP) (fls. 444); b) afastamento da Súmula 83/STJ, por inexistência de prova concreta da transnacionalidade, sustentando distinção fática em relação aos paradigmas e à Súmula 607/STJ (fls. 445). Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo não conhecimento do agravo (fls. 499-504).
É o relatório. Decido.
Conforme constante da decisão agravada, o recurso especial foi inadmitido na origem com fundamento na Súmula 7/STJ, ao fundamento de que as teses deduzidas — nulidades de provas, mérito (condenação/absolvição), tipificação e dosimetria — demandariam reexame do conjunto fático-probatório (“A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”) (fls. 422/426); e ii) da Súmula 83/STJ, por harmonia do acórdão recorrido com a jurisprudência desta Corte (“Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”), especialmente quanto à transnacionalidade do tráfico (aplicação da Súmula 607/STJ) e à dosimetria (REsp 2.088.698/SC; AgRg no AREsp 2.352.792/PR) (fls. 426/427).
Entretanto, a parte agravante deixou de impugnar adequadamente a incidência da Súmula 83/STJ.
Essa omissão é importante porque a Corte Especial do STJ manteve o entendimento da necessidade de impugnação específica de todos os fundamentos da decisão agravada, sob pena de incidência da Súmula 182/STJ. Eis a ementa do precedente:
"PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. ART. 544, § 4º, I, DO CPC/1973. ENTENDIMENTO RENOVADO PELO NOVO CPC, ART. 932. 1. No tocante à admissibilidade recursal, é possível ao recorrente a eleição dos fundamentos objeto de sua insurgência, nos termos do art. 514, II, c/c o art. 505 do CPC/1973. Tal premissa, contudo, deve ser afastada quando houver expressa e específica disposição legal em sentido contrário, tal como ocorria quanto ao agravo contra decisão denegatória de admissibilidade do recurso especial, tendo em vista o mandamento insculpido no art. 544, § 4º, I, do CPC, no sentido de que pode o relator "não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada" - o que foi reiterado pelo novel CPC, em seu art. 932. 2. A decisão que não admite o recurso especial tem como escopo exclusivo a apreciação dos pressupostos de admissibilidade recursal. Seu dispositivo é único, ainda quando a fundamentação permita concluir pela presença de uma ou de várias causas impeditivas do julgamento do mérito recursal, uma vez que registra, de forma unívoca, apenas a inadmissão do recurso. Não há, pois, capítulos autônomos nesta decisão. 3. A decomposição do provimento judicial em unidades autônomas tem como parâmetro inafastável a sua parte dispositiva, e não a fundamentação como um elemento autônomo em si mesmo, ressoando inequívoco, portanto, que a decisão agravada é incindível e, assim, deve ser impugnada em sua integralidade, nos exatos termos das disposições legais e regimentais. 4. Outrossim, conquanto não seja questão debatida nos autos, cumpre registrar que o posicionamento ora perfilhado encontra exceção na hipótese prevista no art. 1.042, caput, do CPC/2015, que veda o cabimento do agravo contra decisão do Tribunal a quo que inadmitir o recurso especial, com base na aplicação do entendimento consagrado no julgamento de recurso repetitivo, quando então será cabível apenas o agravo interno na Corte de origem, nos termos do art. 1.030, § 2º, do CPC. 5. Embargos de divergência não providos". (EAREsp n. 746.775/PR, relator Ministro João Otávio de Noronha, relator p/ Acórdão Ministro Luís Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 19/9/2018, DJe de 30/11/2018.)
Afinal, esta Corte firmou o entendimento de que, "quando o inconformismo excepcional não é admitido pela instância ordinária, com fundamento no enunciado n. 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, a impugnação deve indicar precedentes contemporâneos ou supervenientes aos mencionados na decisão combatida" (AgRg no AREsp n. 709.926/RS, relator Ministro Marco Aurélio Belizze, Terceira Turma, julgado em 18/10/2016, DJe de 28/10/2016), o que não ocorreu no caso destes autos. Ou seja: não basta dizer que a Súmula 83/STJ seria inaplicável.
Caberia ao agravante impugnar tal fundamento trazendo precedentes deste STJ contemporâneos ou supervenientes a seu favor - ou pelo menos demonstrando alguma distinção entre os julgados mencionados na decisão agravada e o caso dos autos -, o que não fez.
Nesse sentido:
"[...] 1. Nas razões do agravo em recurso especial, não foram rebatidos, de modo específico e concreto, os fundamentos da decisão agravada relativos à aplicação das Súmulas n. 7 e 83, ambas do Superior Tribunal de Justiça, atraindo, à espécie, a incidência da Súmula n. 182 do Superior Tribunal de Justiça. 2. No tocante à incidência da Súmula n. 7/STJ, a Agravante limitou-se a sustentar, genericamente, que as pretensões elencadas no apelo nobre envolvem mero debate jurídico, não demandando, assim, reexame de provas, sem explicitar, contudo, à luz da tese recursal trazida no recurso especial, de que maneira a análise não dependeria do reexame de provas. Assim, não houve a observância da dialeticidade recursal, motivo pelo qual careceu de pressuposto de admissibilidade, qual seja, a impugnação efetiva e concreta aos fundamentos utilizados para inadmitir o recurso especial, no caso, a incidência da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. [...] 6. Agravo regimental desprovido". (AgRg no AREsp n. 1.789.363/SP, relator Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe de 17/2/2021.) "[...] 1. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão ora agravada atrai a incidência do enunciado sumular n. 182 desta Corte Superior. Como tem reiteradamente decidido esta Corte, os recursos devem impugnar, de maneira específica e pormenorizada, os fundamentos da decisão contra a qual se insurgem, sob pena de vê-los mantidos. Não são suficientes meras alegações genéricas ou à insistência no mérito da controvérsia. [...] 11. Agravo regimental não conhecido". (AgRg no RHC n. 128.660/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/8/2020, DJe de 24/8/2020.)
Por conseguinte, a Súmula 182/STJ impede que se passe ao mérito do agravo do art. 1.042 do CPC, o qual não supera o juízo de admissibilidade.
Contudo, verifico flagrante ilegalidade na dosimetria da pena passível de concessão da ordem de ofício.
A respeito da dosimetria da reprimenda, vale anotar que sua individualização é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.
Dessarte, "a revisão da dosimetria da pena em recurso especial é excepcional e somente admitida quando constatada flagrante ilegalidade ou teratologia" (AgRg no REsp n. 2.234.068/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJEN de 9/3/2026).
Quanto à dosimetria penal, extrai-se do acórdão impugnado:
"[...] 2. Dosimetria das penas [...] 2.1.1. Na primeira fase, foram negativadas as vetoriais relativas à natureza da droga (cocaína) e à quantidade de entorpecente (8,4 kg), ambas com acréscimo de 1 (um) ano e 6 (seis) meses, o que resultou na fixação da pena-base em 8 (oito) anos de reclusão. No ponto, saliento que a natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de circunstâncias autônomas e preponderantes pelo artigo 42 da Lei de Tóxicos. Destaco, também, que a intenção do legislador, ao determinar como preponderantes (artigo 42 da Lei de Drogas), sobre as circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, foi justamente no sentido de autorizar o aumento da pena-base em quantum superior ao dos outros vetores. No caso, foi apreendida cocaína na forma de cloridrato (“cocaína em pó”) e na forma de base livre. A internalização de cocaína reclama maior reprimenda, por se tratar de substância de elevada potencialidade lesiva e alto poder viciante, notadamente superior ao de outras drogas igualmente proscritas. Ademais, quando apresentada na forma de base livre - como no crack -, revela capacidade de provocar dependência quase imediata, sendo reconhecida como uma das substâncias entorpecentes mais nocivas, com acentuado potencial de degradação da saúde e da dignidade do usuário A quantidade (8,4 kg no total) é, de fato, grande o suficiente a ponto de merecer ser considerada na fixação da pena-base, sobretudo considerando que se trata de substância consumida em pequenas porções, de modo que o total encontrado tem a capacidade de atingir grande público consumidor. Quanto à exasperação, esta Corte vem estabelecendo como patamar de majoração, por cada vetorial considerada negativa no crime de tráfico de drogas, o quantum entre 06 (seis) e 10 (dez) meses para as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, e de 01 (um) a 02 (dois) anos em razão da natureza e quantidade de droga traficada, conforme o grau de reprovabilidade da conduta do agente e as circunstâncias gerais do delito em análise. Assim, entendo necessário proceder a pequeno ajuste na exasperação decorrente do vetor quantidade, porquanto, embora a quantidade apreendida (8,4 kg) seja relevante, não se mostra excepcional à luz dos parâmetros usualmente adotados por esta Corte em casos análogos. Dessa forma, reputo mais adequada e proporcional a fixação do aumento da pena-base em 1 (um) ano em razão da negativação da quantidade de droga. Em relação à natureza da droga, tenho que a traficância de cocaína, especialmente também em forma de base livre, apresenta maior reprovabilidade social do que a ordinariamente inerente ao delito, razão pela qual deve ser mantido o aumento de 1 (um) ano e 6 (seis) meses. Assim, considerando o aumento em razão da negativação das referidas vetoriais (quantidade da droga - 1 ano; e natureza da droga - 1 ano e 6 meses), reduzo a pena basilar para 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão. [...] 2.2. CARLOS ALBERTO VARGAS DOS SANTOS Por sua vez, a defesa de CARLOS impugna a dosimetria da pena, afirmando que houve indevida exasperação da pena-base com fundamento na natureza e quantidade da droga, bem como ilegal valoração negativa da conduta social baseada em registro sem trânsito em julgado, defendendo a fixação da pena no mínimo legal ou, ao menos, a redução do incremento aplicado. Sustenta, ainda, o cabimento do tráfico privilegiado, sob o argumento de que o réu é primário, não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa, e requer o afastamento da majorante da transnacionalidade por ausência de prova concreta da internacionalidade da conduta. 2.2.1. Na primeira fase, foram negativadas as vetoriais natureza da droga (cocaína), quantidade de entorpecente (8,4 kg) e conduta social, esta em razão de registro de violência doméstica, sendo aplicada exasperação de 1 ano e 6 meses para cada vetorial, o que resultou na fixação da pena-base em 9 anos e 6 meses de reclusão. 2.2.2.1. No que tange à negativação das à natureza da droga (cocaína) e à quantidade de entorpecente, faço remissão às considerações do item “2.1.1” deste voto. 2.2.2.2. Conforme o entendimento jurisprudencial, a existência de registros de violência doméstica com fundamento da Lei Maria da Penha é fator que permite a negativação da conduta social não pela existência de processo em curso, mas porque demonstra o comportamento do agente no âmbito familiar. [...] Assim, o fundamento não se refere ao histórico criminoso do agente, e sim ao seu comportamento censurável no âmbito familiar, razão pela qual não se aplica à hipótese a Súmula 444 do STJ, consoante vem decidindo esta Corte Regional. [...] Deste modo, resulta mantida a negativação da vetorial conduta social. 2.2.2.3. Como já mencionado, esta Corte vem estabelecendo como patamar de majoração, por cada vetorial considerada negativa no crime de tráfico de drogas, o quantum entre 06 (seis) e 10 (dez) meses para as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, e de 01 (um) a 02 (dois) anos em razão da natureza e quantidade de droga traficada, conforme o grau de reprovabilidade da conduta do agente e as circunstâncias gerais do delito em análise. Considerando os parâmetros adotados, entendo que a negativação da conduta social justifica a majoração da pena em 10 (dez) meses. Assim, em razão da negativação das referidas vetoriais (quantidade da droga – 1 ano; natureza da droga – 1 ano e 6 meses; e conduta social – 10 meses), reduzo a pena basilar para 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão. 2.2.2.4. Na segunda fase, não foram reconhecidas agravantes ou atenuantes, razão pela qual a pena intermediária foi mantida em 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão. 2.2.3. Na terceira fase, foi afastada a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e a majorante da interestadualidade (art. 40, V), incidindo apenas a causa de aumento da transnacionalidade (art. 40, I), aplicada na fração de 1/5. 2.2.3.1. No que se refere à incidência da causa de aumento da transnacionalidade (art. 40, I da Lei de Drogas), faço remissão às considerações do item “2.1.3.1.” deste voto. 2.2.3.2. No caso de CARLOS, o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) foi afastado pois as circunstâncias do caso evidenciam que o réu se dedica a atividades criminosas e possui possível vínculo com organização criminosa. Para além da sofisticada logística evidenciada na empreitada criminosa, verifica-se que o acusado ostenta registros criminais – responde a ação penal pela prática do tráfico de drogas; ação penal pela prática do crime de receptação; ação penal pela prática do crime de lesão corporal; ação penal pela prática de roubo. Ademais, a reiteração em crime de idêntica natureza evidencia habitualidade delitiva e maior grau de reprovabilidade da conduta, circunstância que se soma ao modus operandi empregado no caso, marcado por planejamento, divisão de tarefas e atuação coordenada de “batedores”, que denota envolvimento com organização criminosa, afastando, de forma inequívoca, a incidência do benefício. Assim, diante da ausência dos pressupostos legais e do contexto fático-probatório, mostra-se inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado em favor do referido réu. Por essas razões, torno a pena definitiva em 10 (dez) anos de reclusão. 2.2.4. Impõe-se a fixação da pena de multa em observância ao princípio da proporcionalidade, guardando correspondência com a pena privativa de liberdade estabelecida. Tomando como parâmetro a relação entre o mínimo legal cominado ao delito (5 anos de reclusão e 500 dias-multa) e a pena concretamente aplicada, mostra-se adequado fixar 1000 (mil) dias-multa. Mantém-se, por sua vez, o valor unitário do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, porquanto já estabelecido no mínimo legal, nos termos do art. 49, § 1º, do CP." (e-STJ, fls. 308-313, grifou-se.)
A conduta social, conforme o artigo 59 do CP, refere-se ao comportamento do réu no ambiente familiar, profissional e comunitário, refletindo sua integração social e cumprimento de deveres morais.
Esse critério avalia a aceitação e o respeito que o indivíduo tem em seu meio, verificando se suas ações diárias respeitam as normas de convivência e valores sociais.
Na individualização da pena, essa análise permite ao magistrado avaliar a influência das relações do réu em seu contexto, conduzindo a uma decisão que considere, além do crime, seu ambiente social.
Contudo, segundo o entendimento deste STJ, "inquéritos policiais ou ações penais em andamento ou sem certificação do trânsito em julgado, não podem ser considerados como maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada, sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade" (AgRg no AREsp n. 894.405/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 24/5/2016, DJe de 13/6/2016).
A propósito, esta é a orientação trazida pelo enunciado na Súmula 444 desta Corte: "é vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base." Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal.
Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal.
É pacífica a jurisprudência, tanto no STJ, quanto no STF, que a natureza e a quantidade de entorpecentes compõem circunstância judicial única, devendo ser analisadas conjuntamente, o que deve ser revisto no caso.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTO. IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 182 DO STJ. ILEGALIDADE MANIFESTA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. ANÁLISE CONJUNTA. AUSÊNCIA DE EXPRESSIVIDADE. PRECEDENTES. EXASPERAÇÃO AFASTADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO. 1. Ausente a impugnação concreta ao fundamento da decisão agravada, que não conheceu do agravo em recurso especial, tem aplicação a Súmula n. 182 do Superior Tribunal de Justiça. 2. Constatada a existência de ilegalidade manifesta na dosimetria da pena, a ser reparada de ofício, por esta Corte Superior, em atuação sponte propria, nos termos do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal, e não por força de acolhimento de recurso ou pedido defensivo. No caso, não obstante a diversidade e a natureza mais deletéria de parte das substâncias entorpecentes, a quantidade total de droga apreendida não é relevante a ponto de ensejar a exasperação da pena-base. 3 . Agravo regimental não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, a fim de fixar a pena-base do Agravante no mínimo legal, redimensionando sua pena definitiva para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.” (AgRg no AREsp n. 2.348.087/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em , DJe de .) 22/8/2023 30/8/2023.)
Passo, portanto, à nova dosimetria da pena.
Na primeira fase da dosimetria, mantida a natureza e quantidade da droga apreendida com um único vetor, fixo a pena-base em 6 anos e 3 meses de reclusão mais 625 dias multa. Sem alteração na segunda fase.
Na terceira etapa, mantido o aumento do art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006 a pena definitiva para o crime de tráfico de drogas é de 7 anos, 6 meses e 750 dias-multa.
Mantido o regime fechado por terem sido desfavoravelmente valoradas a natureza e quantidade de drogas, o que, por si só, permite a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu. Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, I, do Regimento Interno do STJ, não conheço do agravo em recurso especial.
Contudo, concedo a ordem, de ofício, a fim de redimensionar a pena para 7 anos e 6 meses de reclusão, mais o pagamento de 750 dias-multa, mantido o regime fechado. Publique-se. Intimem-se.
Relator
RIBEIRO DANTAS
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