STJ Ago26 - Dosimetria Irregular - Art. 288 CP Quadrilha Armada - TJ aplicou Acusas de Aumento do Roubo 2/5 sem previsão legal : concurso de pessoas e uso de arma de fogo - o concurso de pessoas é inerente ao tipo e o P.U. do art. 288 já prevê a causa do uso de arma
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EMENTA DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DOCUMENTAÇÃO FALTANTE TRAZIDA AOS AUTOS. RECONSIDERAÇÃO PARCIAL DA DECISÃO ANTERIOR. QUADRILHA ARMADA. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. ACRÉSCIMO DE 2/5 PELO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO. REDIMENSIONAMENTO. NECESSIDADE. Decisão parcialmente reconsiderada. Ordem concedida de ofício, nos termos do dispositivo.
DECISÃO
Trata-se de agravo regimental interposto por FAXXXXXA SILVA contra decisão monocrática assim ementada (fl. 119):
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO E PARTICIPAÇÃO EM QUADRILHA ARMADA. DESCABIMENTO DO WRIT EM FACE DE CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO E JÁ SUBMETIDA À REVISÃO CRIMINAL. FRACIONAMENTO DE PEDIDOS. INADMISSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APROFUNDADO REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. VIOLAÇÃO DA SÚMULA 444/STJ E BIS IN IDEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. ILEGALIDADE NA TERCEIRA FASE QUANTO AO CRIME DE ROUBO. FRAÇÃO DE AUMENTO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA. NECESSIDADE DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício nos termos do dispositivo.
Nas razões, a parte agravante alega que a decisão agravada não examinou a ilegalidade existente na terceira fase da dosimetria do delito do art. 288 do Código Penal, por entender que a execução teria adequado a reprimenda e pela ausência de documento demonstrativo da configuração atual da pena; defende que a adequação executória não alcançou o acréscimo de 2/5 e o Juízo da execução afirmou não possuir competência para afastá-lo.
Argumenta que o acórdão condenatório importou para o crime de quadrilha causas de aumento próprias do roubo – concurso de agentes e emprego de arma de fogo –, gerando bis in idem e elevação de 2/5 sem previsão legal, razão pela qual requer correção de ofício, à semelhança do redimensionamento efetuado nos roubos.
Sustenta que, fixada a pena-base em 2 anos, deve incidir apenas o aumento de metade previsto no parágrafo único do art. 288 do Código Penal, resultando em 3 anos de reclusão; subsidiariamente, defende que se determine ao Juízo da execução o recálculo sem o acréscimo de 2/5. Pugna, assim, pela reforma da decisão agravada.
É o relatório.
Trazidas aos autos as peças anteriormente apontadas como faltantes (fls. 135/139), verifica-se que é o caso de reconsiderar a decisão quanto à revisão da dosimetria do crime de quadrilha armada, sobretudo porque o constrangimento ilegal é flagrante.
No caso, a pena-base do art. 288 foi fixada em 2 anos de reclusão e, à época, aplicada em dobro em razão da quadrilha armada, alcançando 4 anos. Na sequência, houve a incidência de novo aumento de 2/5, sob o fundamento de que decorreriam do “concurso de agentes e uso de arma de fogo”, elevando a reprimenda para 5 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão (fl. 54).
Ocorre que o concurso de agentes constitui elemento integrante do próprio delito, que exige a associação de mais de três pessoas. Por sua vez, à época dos fatos, a circunstância de a quadrilha ser armada já possuía consequência jurídica específica, prevista no parágrafo único do art. 288 do Código Penal: a aplicação da pena em dobro.
Não havia, portanto, previsão de causa de aumento autônoma fundada no concurso de agentes e no emprego de arma de fogo. A superveniência da Lei n. 12.850/2013, por ser mais benéfica, foi corretamente considerada pelo Juízo da Execução.
Reconhecida a incidência retroativa da nova disciplina, a pena-base de 2 anos foi acrescida de 1/2, alcançando 3 anos de reclusão. Sobre esse quantum, contudo, foi mantido o acréscimo de 2/5 atribuído ao concurso de agentes e ao emprego de arma de fogo, resultando na reprimenda de 4 anos, 2 meses e 12 dias de reclusão (fls. 135/139).
É justamente esse acréscimo na terceira fase de aplicação da pena que não pode subsistir. Com efeito, diante da inexistência de suporte legal para uma segunda majoração da pena no crime de quadrilha armada, a ilegalidade é manifesta.
Desse modo, considerando a situação jurídica atual decorrente da decisão do Juízo da Execução, no Processo n. 5031621-05.2015.4.04.7000, deve ser preservada a pena-base de 2 anos e a incidência do aumento de 1/2 decorrente da aplicação retroativa da Lei n. 12.850/2013, que resultou em 3 anos de reclusão.
Afastado o acréscimo ilegal de 2/5, a pena definitiva deve ser reduzida para 3 anos de reclusão. Pelo exposto, reconsidero a decisão de fls. 119/122, exclusivamente no ponto relativo ao crime previsto no art. 288 do Código Penal, e concedo a ordem de ofício para afastar a incidência da fração de 2/5 na terceira fase da dosimetria e, consequentemente, fixar a pena do paciente em 3 anos de reclusão. Mantém-se, no mais, o quanto decidido às fls. 119/122, relativamente ao redimensionamento da pena do crime de roubo majorado para 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, além do pagamento de 28 dias-multa, preservados os demais termos da condenação. Intime-se o Ministério Público estadual. Publique-se.
Relator
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
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