STJ Ago26 - Dosimetria Irregular - crime de maus-tratos - relação materno-filial não pode fundamentar simultaneamente o tipo e a agravante - Bis in Idem
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DECISÃO
Trata-se de agravo regimental contra decisão de minha lavra através da qual deneguei o habeas corpus impetrado em favor de VAXXXXXDA SILVA, condenada à pena de 4 (quatro) meses e 13 (treze) dias de detenção, em regime inicial semiaberto, por infração ao art. 136, caput, c/c o § 3º, do Código Penal.
Em suas razões, a defesa alega a ocorrência de evidente constrangimento ilegal a autorizar a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do artigo 647-A, do Código de Processo Penal.
Reitera a alegação de incompatibilidade entre o delito de maus-tratos e a agravante do art. 61, II, e, do Código Penal. Afirma que se trata de delito próprio que exige autoridade/guarda/vigilância sobre a vítima e que, no caso concreto, a relação materno-filial embasa a própria tipicidade do art. 136 do Código Penal, razão pela qual a agravante redundaria em dupla punição pelo mesmo fato.
Sustenta, ademais, desproporcionalidade do regime prisional – inicial semiaberto – frente à curta duração da pena.
Argumenta que "ainda que conste a reincidência da ré, a fixação de regime intermediário para uma pena inferior a 6 meses de detenção viola o princípio da razoabilidade e da individualização da pena" (e-STJ fl. 92).
Pugna, ao final, pela reconsideração da decisão ou seja o feito submetido à apreciação da Turma julgadora para determinar o afastamento da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea e, do Código Penal, bem como abrandar o regime prisional para aberto.
É o relatório. Decido.
Analisando melhor os autos, verifico que a decisão merece ser reconsiderada.
A jurisprudência pacífica do STJ reconhece que a impetração do habeas corpus em substituição ao recurso próprio não se coaduna com a racionalidade do sistema recursal penal, salvo em hipóteses excepcionais, como as de manifesta ilegalidade ou teratologia, circunstância existente no presente caso.
Explico.
O tipo penal que resultou na condenação da paciente está assim definido pelo Código Penal:
Art. 136 - Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina: [...] § 3º - Aumenta-se a pena de um terço, se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos.
O pátrio poder autoriza a correção dos atos dos filhos pelos pais, contudo essa prerrogativa encontra limites no respeito à integridade física e mental dos menores, sendo o excesso tipificado como crime de maus tratos (art. 136 do CP).
O delito em epígrafe tem como sujeito ativo aquele que tenha a vítima sob sua guarda, vigilância ou autoridade, para fins de educação, ensino, tratamento ou custódia.
A relação familiar já integra a estrutura do delito.
A agravante do art. 61, II, e, do Código Penal, por sua vez, objetiva punir com mais rigor o agente que comete o crime contra "ascendente, descendente, irmão ou cônjuge".
Aqui se leva em consideração a maior insensibilidade moral do agente, que viola o dever de apoio mútuo existente entre parentes e pessoas ligadas pelo matrimônio.
No caso, a paciente, no contexto doméstico e familiar, expôs a perigo a vida e a saúde de seu filho ao bater nele com uma vara de bambu/fio. Foi justamente a relação de filiação que colocou a vítima sob a guarda/autoridade do agente.
Não há, no caso dos autos, como se aplicar a agravante porque a mesma relação familiar é utilizada para caracterizar a situação típica dos maus tratos.
Ao discorrer sobre o tema, leciona Guilherme de Souza Nucci: 92. Aplicação de agravantes:
conforme o caso, não se deve fazer incidir, sob pena de bis in idem, as agravantes do art. 61, II, e, f, g, e h. Em regra, as relações estabelecidas entre o sujeito ativo e o sujeito passivo já fazem parte do tipo penal do art. 136. Assim, o estar sob autoridade, guarda ou vigilância dificilmente possibilita a aplicação das referidas agravantes. As relações familiares entre pais e filhos por si sós podem constituir "autoridade, guarda ou vigilância", de modo que não há cabimento em imputar ao pai que castiga severamente o filho o delito do art. 136 em combinação com o art. 61, II, 'e', pois estar-se-ia punindo o agente duas vezes pela mesma situação fático-jurídica. (in Código Penal Comentado, Guilherme de Souza Nucci, 23ª edição, pág. 751)
Conclui-se, então, que a agravante prevista na alínea e do inciso II do art. 61 do Código Penal não deve incidir na hipótese, sob pena de bis in idem, visto que inerente ao tipo penal do art. 136 do Estatuto Repressor.
Nesse sentido, ainda, o seguinte precedente desta Superior Corte de Justiça:
HABEAS CORPUS. MAUS TRATOS QUALIFICADO (DUAS VEZES, UMA COM RESULTADO MORTE E OUTRA COM RESULTADO LESÃO CORPORAL GRAVE). FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO. APONTAMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. INCIDÊNCIA DE AGRAVANTE RELATIVA AO PARENTESCO. INVIABILIDADE. VÍTIMAS MENORES DE QUATORZE ANOS. EXASPERAÇÃO. POSSIBILIDADE. CORRÉ EM SITUAÇÃO ANÁLOGA. EXTENSÃO DOS EFEITOS. 1. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis autoriza a fixação da pena-base acima do patamar mínimo. 2. Na hipótese, para fixar a pena-base em dois anos acima do patamar mínimo ? a sanção varia entre quatro e doze anos ? a Magistrada considerou desfavoráveis os maus antecedentes, a culpabilidade e as circunstâncias do crime, apontando a forma como os acusados vinham tratando reiteradamente as vítimas. 3. O crime de maus tratos tem como sujeito ativo "aquele que tenha a vítima sob sua guarda, vigilância ou autoridade, para fins de educação, ensino, tratamento ou custódia" (PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 4ª edição, 2007, pág. 488). 4. No caso, é indevida a incidência da agravante relativa ao parentesco entre acusado (pai) e vítimas (filhos). 5. Diz o artigo 136, § 3º, do Código Penal que a pena deve ser aumentada de um terço se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos. Nada impede seja a majorante prevista no art. 136, § 3º, do Código Penal ? "aumenta-se a pena de 1/3 (um terço), se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos" ? aplicada mesmo havendo relação de parentesco, uma vez que ela tem por fundamento a maior reprovabilidade de o delito ser praticado contra pessoas de tenra idade. 7. Havendo corré em situação análoga, devem ser a ela estendidos os efeitos da ordem. Inteligência do art. 580, do Código de Processo Penal. 8. Ordem parcialmente concedida para, afastando a agravante prevista no art. 61, "h", do Código Penal, reduzir a pena recaída sobre o paciente de 14 (quatorze) para 12 (doze) anos de reclusão, mantido o regime fechado para o início da expiação. Extensão dos efeitos à corré Rosângela Aparecida Costa Godoy, que tem sua reprimenda reduzida de 12 (doze) para 10 (dez) anos de reclusão, mantido o regime fechado para o início da expiação. (HC n. 142.102/RJ, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 19/10/2010, DJe de 16/11/2010.)
Passo ao redimensionamento da pena. Na primeira fase, mantenho a pena-base de 3 meses de detenção. Na segunda fase, compenso a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, permanecendo inalterado o quantum provisório da pena.
Na terceira fase, presente a majorante do art. 136, §3º,do Código Penal, majoro a pena em 1/3, chegando ao quantum de 4 meses de detenção, que torno definitivo, diante da ausência de outras causas de aumento/diminuição de pena. Mantenho o regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda.
Vale destacar que "[a] fixação do regime inicial semiaberto para condenado reincidente, ainda que a pena não seja superior a 4 anos, é correta, consoante art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, Súmulas 718 e 719 do STF e Súmula 269 do STJ, e em concordância com a jurisprudência dominante desta Corte Superior". (EDcl no AgRg no HC n. 1.081.113/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/8/2026, DJEN de 17/8/2026.)
Diante do exposto, reconsidero a decisão de e-STJ fls. 78/80 e concedo o habeas corpus de ofício para, excluída a agravante do art. 61, inc. II, e, do Código Penal, reduzir a pena da paciente para 4 meses de detenção, mantido o regime semiaberto e os demais termos da sentença condenatória. Publique-se. Intimem-se.
Relator
NILSONI DE FREITAS (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJDFT)
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